Até 1999, mesmo após deixar de exercer suas funções públicas, ex-autoridades continuavam com direito ao foro privilegiado, ou seja, em vez de serem julgadas por um juiz que julgaria qualquer pessoa da população, só poderiam ser julgadas pelos mais altos tribunais do país.

O que aconteceu então? O próprio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a erronia de seu posicionamento, cancelou sua Súmula 394 e, a partir de 1999, parlamentares e administradores, ao deixar suas funções públicas, voltavam a ser pessoas comuns, podendo ser julgadas como quaisquer outros brasileiros, pelo juiz da comarca, e não apenas pelos mais altos tribunais.

De lá para cá, entretanto, a imprensa tem noticiado constantes tentativas de alteração desse quadro, sempre patrocinadas pelos saudosistas do sistema anterior.

Assim, a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados aprovou por unanimidade, em 25/6/02 – às vésperas de jogos diversivos da Copa do Mundo e às vésperas do recesso de julho –, o substitutivo ao Projeto de Lei 6.295/02, do deputado Bonifácio de Andrada (PSDB-MG), que garante foro especial aos que exercem cargo ou função de especial relevância pública, mesmo após o término do mandato ou do exercício funcional (fato esse noticiado pela Agência Câmara em 4/7/02, tendo os jornais depois dado destaque à matéria). A proposição visa a alterar o Artigo 84 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/41). Em 23/9/01, a mesma Agência Câmara noticiou que tramita uma proposta para criar cargos biônicos de senadores vitalícios, para contemplar ex-presidentes da República que, entre outras coisas, tem o condão de "também" garantir foro especial para ex-presidentes que receberem o mandato de senador vitalício, uma vez que não serão expostos a julgamentos em primeira instância…

Mas, recentemente, as autoridades processadas por improbidade têm buscado outros caminhos para tentar alcançar o mesmo desiderato. Sabendo das dificuldades de aprovar projetos assim polêmicos, que criam cidadãos de duas categorias no país, essas autoridades passaram a tentar obter, sem alteração de lei alguma, o reconhecimento de que o Supremo Tribunal Federal deveria desde já julgar as autoridades envolvidas em improbidade administrativa, já que a Lei nº 8.429/92 estaria impondo verdadeiras sanções penais pelos chamados "crimes de responsabilidade", razão pela qual seria o caso de reconhecer a competência originária dos tribunais para julgá-las. Nesse sentido, foi publicado na terça-feira, 5/11, no jornal O Estado de S. Paulo (pág. A-2), interessante artigo do eminente advogado Yves Gandra da Silva Martins defendendo essa linha.

Não nos parece, porém, que seja esse o melhor caminho numa democracia que se deva pautar pela igualdade de todos perante a lei, sem distinções indevidas ou privilégios.

De fato, a Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92 impõe sanções aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Pune, assim, os atos que: a) importem enriquecimento ilícito; b) causem prejuízo ao erário; c) atentem contra os princípios da administração pública (artigos 9º a 11º). Entre outras sanções, essa lei comina multas, perda da função ou suspensão de direitos políticos (Artigo 12).

Discute-se se tais sanções seriam civis ou penais. Isso tem conseqüências práticas, pois, sob o sistema legal hoje vigente no país, no primeiro caso as autoridades ímprobas serão julgadas como qualquer brasileiro, por um juiz de direito; no segundo, as mais importantes autoridades serão julgadas originariamente pelos maiores tribunais do país (o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça dos estados).

Ora, para saber se uma lei impõe sanções penais ou civis não basta ver se nela está escrita a palavra "penas". Muitas leis prevêem penas, e são apenas leis civis. Assim, o Código Civil estipula cláusulas penais no inadimplemento de obrigações, e nenhum jurista até hoje teve coragem de sustentar tivessem natureza criminal. O Código de Processo Civil impõe multas e até a pena de confissão para a parte, sem que ninguém acredite esteja a impor sanções criminais. O Estatuto dos Servidores Públicos estipula penas disciplinares, que jurista algum sustenta tenham natureza criminal em sentido estrito.

Na tradição de nosso direito, crime não é qualquer violação à lei. Posso violar uma lei de trânsito e a infração poderá ser apenas administrativa. Posso violar um contrato, cometendo apenas ilícito civil.

Crime não é tudo o que a lei resolva punir. Não basta que a lei imponha pena para que se possa falar em crime. Só é crime a infração penal a que a lei comine pena de reclusão ou detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; só é contravenção, de natureza criminal, a infração penal a que a lei comine, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (Lei de Introdução ao Código Penal).

Numa única lei, podem conviver dispositivos diversos, como no Código de Trânsito Brasileiro, que contém penalidades administrativas (por exemplo, dirigir sem o cinto de segurança) e penalidades criminais (por exemplo, praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor). Como distingui-las? A própria lei indica o que considera crime.

Como as outras leis, a Lei de Improbidade Administrativa faz bem a diferença entre infrações penais e civis. Quando quis punir civilmente atos de improbidade, não os qualificou como crimes nem lhes impôs sanções corporais (exemplo, artigos 9º a 12º); mas, quando quis punir criminalmente uma conduta, disse que aí haveria crime (Artigo 19).

Apesar de a própria lei ter tornado clara a distinção, existe hoje grande empenho em tentar considerar todas as infrações praticadas por autoridades ímprobas como crimes, mesmo as infrações a que não sejam impostas penas criminais… Com isso, subtraem-se essas autoridades do julgamento pelos juízes que julgam toda a população do país, passando-se a competência para os Tribunais…

Para conseguir esse desiderato, há três caminhos: a) alterar a Lei nº 8.429/92 e considerar, expressamente, as infrações descritas nos artigos 9º a 11º como ilícitos criminais (o que supõe belo processo legislativo); b) alterar a Constituição e estender a competência do STF e do STJ aos casos cíveis de improbidade administrativa (caminho longo e incerto, dado o alto quórum exigido); c) criar interpretação jurisprudencial no sentido de que as infrações previstas nos artigos 9º a 11º da Lei de Improbidade Administrativa seriam crimes.

Esta última alternativa pende atualmente de apreciação pelo STF, pois existem casos concretos, envolvendo autoridades já condenadas por improbidade, que pretendem anular suas condenações lançadas por juízes singulares.

Embora a Lei nº 9.249/92 fale em "penas" e imponha graves danos e restrições a direito, como perda de bens, suspensão de direitos políticos, afastamento de função pública, proibição de contratar etc., ela não definiu crimes nem impôs sanções corporais, isolada, cumulada ou alternativamente.

O que se quer, inescondivelmente, é jogar para as maiores Cortes, de composição política (indicação do presidente da República e aprovação do Senado), o julgamento das mais altas autoridades. Em vista da notória incapacidade material dessas Cortes de processarem e julgarem os milhares de casos de improbidade neste sofrido país, estariam assim, até involuntariamente, contribuindo para a ineficácia da lei. Isso ainda enfraqueceria a punição pois, em vez de, como hoje, a autoridade ímproba responder tanto pelo ilícito civil como penal, só responderia por este último, já que não poderia ser processada e condenada duas vezes pelo mesmo ilícito penal (nec bis in idem). Em outras palavras, isso significaria que, se os chamados "crimes de responsabilidade" das autoridades forem considerados todos eles como verdadeiras infrações penais, e não apenas infrações político-administrativas (como efetivamente o são), então os autores dessas infrações não poderiam ser processados duas vezes pelo mesmo crime, ao contrário de hoje, em que a autoridade ímproba responde civilmente (nos termos da Lei nº 8.429/92) e também penalmente (nos termos do Código Penal) pelos mesmos fatos, o que está inteiramente certo, aliás. Da mesma forma um cidadão qualquer que, dolosamente, mate alguém, responde criminalmente e civilmente pelo mesmo fato.

Em vez de buscarmos ampliar privilégios sob desculpa de que se destinam a proteger a função pública, por que não restringi-los?

Por que os juízes que julgam a população não são suficientemente bons para julgar as infrações cíveis de nossas ex-autoridades? Será que são mais rigorosos? Então, por que deixá-los ser rigorosos só com os brasileiros de segunda categoria? Ou será que é porque os tribunais são mais experientes e julgam melhor? Então, por que deixá-los ser justos apenas com os brasileiros de primeira classe? Ou será porque, dada a incapacidade de os mais altos tribunais darem efetiva vazão a todos os casos, ou dadas as peculiaridades de sua investidura política, espera-se que essa mudança de competência favoreça a impunidade dos graúdos, que, desde que o Brasil foi descoberto e colonizado, até hoje, em que se vive numa democracia entrecortada por ocasionais golpes de Estado, sempre estiveram acima do efetivo alcance da lei?

A sociedade deve tomar uma posição crítica a respeito desse grave problema.