Este artigo é fruto de adaptação da petição inicial de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, através deste subscritor, contra a União Federal, visando regularizar o repasse de recursos para o Fundo Penitenciário Nacional – Funpen. Nessa ação logrou-se obter a medida liminar pleiteada, concedida pelo Juiz Federal da 8Ş Vara de São Paulo, determinando-se que (a) os recursos até hoje indevidamente retidos pela Secretaria do Tesouro Nacional fossem finalmente repassados ao Funpen, e (b) não mais ocorresse a ilegal retenção.

É pública e notória a situação de absoluto descalabro no sistema carcerário brasileiro. Não há uma semana sem notícias sobre superlotação, condições indignas de sobrevivência, rebeliões, homicídios, fugas, e todo o tipo de barbárie nas penitenciárias, cadeias e distritos policiais.

Um dos mais recentes episódios foi a rebelião organizada por um PCC – Primeiro Comando da Capital em 29 presídios do Estado de São Paulo, em 18 de fevereiro último, na qual centenas de familiares e carcereiros foram feitos reféns pelos detentos e que resultou na morte de 19 pessoas.

Essa grave situação provoca reflexos no âmbito das relações internacionais do país, atraindo a atenção de organismos internacionais, como a Anistia Internacional, e é facilmente perceptível a qualquer autoridade ou popular que visite uma carceragem, seja de distrito policial, de cadeia ou de estabelecimento penal. O próprio Poder Executivo reconhece esse quadro, conforme registrado em Nota Técnica do Departamento Penitenciário Nacional – Depen, do Ministério da Justiça:

De fato, o Estado brasileiro (leia-se União e Estados) está falido na sua política penitenciária. Não se observam minimamente os fundamentos da Lei de Execução Penal (LEP), que prescreve ter a execução penal por objetivo "efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado" (art. 1ş).

É informado por esse preceito que o Capítulo II da LEP é dedicado à assistência ao preso, prevendo fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, atendimento médico, farmacêutico e odontológico, instrução escolar e formação profissional, além de assistência jurídica, religiosa e social.

Ainda nessa linha o Capítulo III prevê o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, e o artigo 41 arrola vários direitos do preso, decorrentes da sua simples condição de pessoa humana.

Em face da superlotação dos estabelecimentos e da carência de dotações orçamentárias para desenvolvimento de programas de reeducação do detento e remuneração do seu trabalho, essas normas são simplesmente ignoradas pelo Poder Público. Com isso, o Estado brasileiro incorre em omissões ilegais, como também contraria direitos fundamentais consagrados no artigo 5ş, incisos XLVIII, XLIX e L, da Constituição Federal:

Uma das causas rotineiramente apontadas para esse descalabro e direta violação da legislação penal é a da falta de recursos, mormente em face de outras prioridades do Estado, que vão desde a educação e saúde, até o pagamento da dívida pública interna e externa.

Ocorre que o legislador, em 1994, instituiu o Fundo Penitenciário Nacional – Funpen, "com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro", através da Lei Complementar nş 79. Assim, pretendia-se assegurar ao sistema penitenciário recursos próprios, destacados das contas ordinárias do Tesouro Nacional, de modo a garantir o mínimo de autonomia financeira para a paulatina implementação das normas da Constituição e da Lei de Execuções Penais.

De fato, os recursos do Funpen foram vinculados, pelo artigo 3ş da Lei Complementar nş 79/94, à aplicação em:

Ou seja, foram todos afetados à melhoria do sistema carcerário, com destaque para a garantia de instalações e serviços adequados, assim como assistência às vítimas e dependentes dos condenados.

Ao garantir recursos para esses propósitos, a Lei Complementar nş 79/94 atuou na defesa do preso, mas, acima de tudo, da sociedade. Isso porque, o atual estado de nossas carceragens pouco contribui para a redução da criminalidade, ao não permitir a mínima ressocialização e reeducação do preso. Pelo contrário, em face das condições indignas a que são submetidas essas pessoas pelo Estado, cria-se clima propício para a manutenção e difusão do crime.

Nos termos do artigo 2ş da Lei Complementar nş 79/94, constituem recursos do Funpen:

Em Inspeção realizada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, a pedido do Ministério Público Federal, na arrecadação e aplicação de recursos do Funpen no período de 1994 até 1998, constatou-se que a integralidade das receitas do fundo foi obtida com base nas previsões dos incisos VII (custas judiciais), VIII (loterias federais), V (multas), VI (fianças quebradas), X (outros – loterias privadas) e IX (rendimentos), do artigo 2ş da Lei Complementar nş 79/94.

Ocorre que os recursos originários de custas judiciais e loterias federais, assim como parcela das multas e loterias privadas, são arrecadados pelo Ministério da Fazenda e posteriormente repassados para o Funpen. O TCU, porém, apurou que o Ministério da Fazenda, de 1994 a 1998, somente repassou cerca de 69,60% dos recursos que arrecadou. Com isso, a União retirou, até 1998, indevidamente do Funpen recursos da ordem de R$ 112.840.793.

Não é, porém, apenas o TCU que registra a existência dessa retenção. A própria Secretaria do Tesouro Nacional, em Nota Técnica, confirmou que deixou de transferir até dezembro de 2000 pelo menos a importância de R$ 205.805.410,00, o que equivale a cerca de 37% do por ela arrecadado. Vale dizer: embora a Lei Complementar nş 79/94 tenha garantido recursos específicos para o Fundo Penitenciário, a serem aplicados na melhoria do sistema, a União, através do Tesouro Nacional, reteve quase 40% da arrecadação das verbas vinculadas.

Enquanto isso, perpetua-se a situação de descalabro nas prisões, com a submissão dos cidadãos a condições indignas e sem qualquer perspectiva de readaptação para integração na vida social após o término do cumprimento da pena. De fato, revela o Departamento Penitenciário do Ministério da Justiça que cerca de 170 projetos deixaram de ser implementados, para os quais seriam necessários R$ 187.541.027. Através desses projetos, os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Roraima, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina e Tocantins construiriam novos estabelecimentos (reduzindo a superlotação) ou reformariam outros. Todos esses projetos – já aprovados pelo DEPEN – poderiam ser imediatamente executados caso a União cumprisse o que determina Lei Complementar nş 79/94, ou seja, repassasse ao Funpen os recursos vinculados por ela arrecadados.

Nem se alegue que essa retenção seria devida à inexistência de autorização orçamentária, pois o TCU e a Secretaria do Tesouro Nacional revelam que o orçamento fiscal contemplava importâncias ainda mais vultosas para o Funpen. De fato, considerados os exercícios de 1994 a 1998, o orçamento contemplou para o Funpen receitas de R$ 678 milhões, sendo que desse montante foram arrecadados R$ 394 milhões em receitas diretamente vinculadas. Assim, a União não só deixou de contribuir para o Funpen com dotações orçamentárias (art. 2ş, inc. I) – que deveriam chegar a um montante de R$ 284 milhões -, como ainda reteve R$ 112 milhões dos valores, por Lei, afetados ao Fundo. E, até o fim do exercício de 2000, esse montante de importâncias retidas cresceu para mais de R$ 200 milhões, segundo cálculos da STN.

Cumpre ressaltar que o Departamento Penitenciário do Ministério da Justiça aponta ser ainda maior o volume de recursos do Funpen retidos no Tesouro Nacional, em face de discordância quanto a classificação de receitas e aplicação das normas do Fundo de Estabilização Fiscal e Fundo Social de Emergência nas receitas dos concursos de prognósticos. Segundo o DEPEN, o Fundo Penitenciário teria recursos da ordem de R$ 221 milhões em poder do Tesouro Nacional (em dezembro de 2000).

A ilegalidade escancara-se quando se nota que o artigo 7ş do Decreto nş 1093/94 determina deverem os recursos do Funpen ser aplicados em fundos de investimentos no Banco do Brasil S.A., geridos pelo Diretor do DEPEN.

Na prática, porém, o que ocorre é a manutenção dos recursos vinculados ao Fundo em poder do Tesouro Nacional, conduzindo à não implementação dos objetivos previstos na Lei Complementar. Ou seja, a retenção dos recursos no Tesouro impede o pronto e cabal cumprimento das determinações legais e contribui de maneira decisiva para o descalabro da situação do sistema penitenciário nacional.

Procurou a Secretaria do Tesouro Nacional justificar seu procedimento com a estapafúrdia alegação de que relativamente "às transferências do Tesouro Nacional para o Funpen, (...) a Lei não prevê ou determina prazos ou cronogramas para sua realização." De fato, a Lei não contempla prazos, pois já parte do pressuposto de que esses recursos integram o Funpen. Apurada a arrecadação, a retenção, por um dia, desses recursos, já se caracteriza como ilegal. Lembre-se que a Lei e o Decreto regulamentador estabelecem que essas importâncias devem ser mantidas em contas do Banco do Brasil, sob gestão do Depen (e não da Secretaria do Tesouro Nacional!).

Essa conduta – de reter os recursos que pertencem ao Funpen nas contas do Tesouro – acarreta, ainda, um outro prejuízo, pois essas importâncias deixam de gerar rendimentos, os quais, nos termos da Lei Complementar, art. 2ş, inciso IX, deveriam reverter a favor do próprio fundo. Destarte, a Fazenda Pública acaba por se apropriar de rendimentos financeiros que também seriam destinados ao compor o Funpen, os quais, segundo dados do Depen, alcançariam a substancial soma de R$ 142 milhões (de julho de 1994 a julho de 2000).

Dessa forma, ao reter referidos recursos nas contas do Tesouro Nacional, a Secretaria do Tesouro Nacional atua ilegalmente, além de contribuir para a violação dos direitos constitucionais previstos no art. 5ş, incisos XLVIII a L e a propagação da violência em nosso país.