MÍDIA & CONSTITUIÇÃO
Controlar não é censurar

Domingos Savio Dresh da Silveira (*)

Em qualquer das oito acepções arroladas pelo consagrado estudioso de nosso idioma percebemos, com maior ou menor intensidade, a presença da idéia de controle, quer na perspectiva da qualidade (exame crítico, terceira acepção) como na perspectiva de condenação encontrada na sexta, sétima e oitava acepções. Porém, a que com maior intensidade expressa o sentido de controle é aquela que guarda relação mais direta com o objeto desse estudo. Censura é o controle feito como condição para a exteriorização de idéias, sejam elas expressas no texto escrito, sejam veiculadas por qualquer outra forma de divulgação (quarta figura do verbete). Portanto, censura sempre será uma forma de controle.

A história constitucional brasileira tem demonstrado que, mais do que palavra, censura "é arma que fere e mata" [Ferreira Gullar, Bomba Suja]. Nossa primeira Constituição assegurava a liberdade de imprensa, vedando expressamente a censura (artigo 179, § 5º), mas sujeitando o abuso às penas da lei. Valia o princípio da responsabilidade do comunicador. A prática política, entretanto, demonstrou que as palavras da Constituição não passavam de mera ficção, sendo bastante lembrar os inúmeros "empastelamentos" de jornais, em geral contrários ao regime.

A primeira Constituição republicana manteve, no particular, o mesmo perfil constitucional agregando, apenas, a proibição do anonimato (artigo 72, § 12).

Por sua vez, a Carta Política de 1934 (artigo 113, nº 9) instituiu o direito de resposta e, ao mesmo tempo em que vedou o anonimato, previu expressamente a possibilidade de censura prévia a espetáculos e diversões públicas, bem assim proibiu a propaganda de guerra ou de processos violentos de subversão da ordem política e social.

Como é próprio aos regimes autoritários, a Constituição de 1937, implantou o mais rigoroso sistema de censura conhecido em nossa história constitucional o qual, mercê das disposições do Decreto 1.949, de 30/12/39, instituiu a censura prévia também à imprensa estabelecendo, inclusive, a possibilidade de proibição da circulação de periódicos.

A Constituição de 1946 (artigo 141, § 5º), refletindo a democratização do país, reinstituiu o sistema previsto na Carta de 1934, estendendo a proibição à propaganda de preconceitos de raça e classe. Este último tinha como endereço certo a divulgação das idéias marxistas que eram veiculadas, em especial, pelo Partido Comunista Brasileiro que, não por acaso, havia sido proscrito (leia-se: censurado) pela própria Assembléia Nacional Constituinte.

Por outro lado, o sistema constitucional implantado pelo regime autoritário inaugurado em 31 de março de 1964 manteve fachada liberal, já que não previu expressamente a censura tendo, entretanto, remetido à lei estabelecer "condições para a organização e o funcionamento" dos veículos de comunicação tendo em vista a preservação "do regime democrático e do combate à subversão e à corrupção" (Constituição de 1967, art. 150, § 8º e art. 166, § 2º; EC 1/69, art. 153, § 8º e art. 174, § 2º).

Em que pese a aparente evolução constitucional, a prática da censura nunca foi tão incisiva como neste período, tendo por principais instrumentos a Lei nº 5.250, de 9.2.67 e o Decreto-Lei 236, de 28.8.67.

Herdeiros dessa tradição constitucional que sempre assegurou em palavras a plena liberdade de expressão e tratou a censura como exceção ao modelo, somente aceitável em casos excepcionais, chegamos à Constituição de 1988. Mais do que em qualquer outro texto constitucional, sob o impacto da ditadura recente pretendeu-se abolir toda e qualquer forma de censura. A vedação surge em dois dispositivos. O primeiro pode ser encontrado no rol dos direitos e deveres individuais, no coração pulsante da Constituição, no inciso IX do artigo 5º que diz: "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". O segundo dispositivo constitucional acha-se no capítulo reservado à comunicação social onde se lê, no § 2º do artigo 220: "é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística".

A doutrina tem divergido acerca dos critérios para definir a censura. Neste capítulo, sem ter a pretensão de esgotar o tema, tentarei apresentar o conceito de censura nos principais autores de direito público. O objetivo desse panorama geral será tentar perceber quais os elementos comuns que encontramos nas diversas definições do ato de censurar para que, mais adiante, possamos tentar compreender os limites que o sistema autoriza para o controle da mídia, sobretudo da televisão.

Para José Afonso da Silva, censura "consiste na interferência do censor no conteúdo da manifestação, ou no modo de ser de sua apresentação intrínseca, ou no modo de ser do veículo de sua divulgação" [Direitos da Criança e Liberdade de informação. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, nº 188, abr-jun/1992, p. 387-8].

José Cretella Júnior, comentando a atual Constituição, afirma que "restrição e/ou censura é qualquer exame que agentes especializados do governo – os censores –, exercendo o poder de polícia que dispõem, examinam as formas, processos ou veículos de comunicação social, para permitir, ou não, a transmissão da mensagem ao público" [Comentários à Constituição de 1988,vol. VIII, 2ª edição, Rio de Janeiro, 1993, p. 4502].

Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos afirma que "a censura se expressa por atos de fiscalização do material a ser transmitido (censura prévia), ou já posto em processo de comunicação (censura a posteriori ou repressiva), tendentes à frustração dos intuitos ínsitos à transmissão. Para nós, ao contrário do que sustentam alguns autores, a censura a posteriori não deixa de pertencer a uma das modalidades sob as quais se pode enquadrar o procedimento censório" [Comentários à Constituição do Brasil, 2º volume, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 82].

Refletindo sobre o tema, disse Pinto Ferreira que deve-se entender "qualquer exame prévio de uma obra para efeito de verificar se o seu conteúdo corresponde ao respeito a determinados princípios de ordem política ou moral" [Comentários à Constituição Brasileira, 7º volume, São Paulo, Saraiva, p. 253].

No mesmo sentido, entendendo como essencial à caracterização da censura o elemento da anterioridade da transmissão, disse Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "por censura há que se entender todo e qualquer exame prévio de uma obra qualquer, a fim de verificar em seu conteúdo o respeito a certos princípios, sejam estes de ordem moral ou de ordem política. Toda verificação prévia é, portanto, censura"[Enciclopédia Saraiva do Direito, volume 14, SP, Saraiva, 1978, p. 133].

Comentando a ordem constitucional anterior, Pontes de Miranda entendia que o âmbito conceitual da expressão censura, então admitida, "...."

Surge como comum às diversas definições de censura que esta se caracteriza (1) pelo sujeito que a realiza (agente da administração pública), (2) pelo caráter incontrastável, ou seja, típico exercício de faculdade discricionária, (3) pela finalidade, vedar ou permitir a comunicação de obra do espírito, (4) tendo em vistas critérios vagos como a ordem moral e política. A anterioridade ou não, para a maioria cuida-se de elemento acidental do conceito, podendo ou não estar presente.

A Constituição Federal, no mesmo artigo que vedou a censura (artigo 220) fez três ponderações à liberdade fundamental de comunicação. No caput do dispositivo, incluiu a expressão condicionante "observado o disposto nesta Constituição". No parágrafo primeiro, em norma que expressamente assegurou a liberdade de informação jornalística, aduziu: "observado o disposto no artigo 5º, IV, V, X, XIII e XIV". Por fim, no parágrafo terceiro, autorizou que lei federal regulasse as diversões, espetáculos públicos e instituísse a classificação indicativa, bem como permitiu restrições à propaganda de determinados produtos ou serviços.

Assim, expressamente, à semelhança do apóstolo Pedro, o constituinte parece ter negado três vezes... negação que explicita o caráter não-absoluto da liberdade de comunicação. Ao contrário da hipótese do evangelho, a negação significa afirmação, pois impõe a interpretação da garantia que instituiu no contexto global da Constituição e, dessa forma, demonstra a sua importância para o Estado democrático de direito [Nesse sentido merece ser lembrada pesquisa de opinião realizada pelo instituto DataFolha, com moradores da cidade de São Paulo, que de forma majoritária (75%) afirmaram ser a favor da existência de algum tipo de controle sobre as programações das emissoras de TV – Folha de S.Paulo, caderno TV Folha, 9/11/97, p.10-13].

Essa relativização da liberdade de comunicação nos propõe o tormentoso tema de estabelecer os limites entre controle e censura, já que, mesmo invocando os critérios constitucionais hábeis à restrição de tal significativa liberdade pública, fica ainda a indagação sobre como se realizará a restrição. Tenho, portanto, que a distinção entre censura e controle reside fundamentalmente no modo pelo qual, observados os valores constitucionalmente consagrados, se restringe a possibilidade de comunicar e informar. Creio que o critério diferenciador entre censura e controle está na garantia ao devido processo legal, seja administrativo ou judicial, que está presente no controle, mas não estará na censura.

Pouco importa que a restrição, através da ponderação dos valores constitucionais, seja feita por órgão da administração pública. O que interessa, fundamentalmente, é verificar se foi assegurado o respeito à ampla defesa, ao contraditório e aos recursos, aqui entendido como ampla possibilidade de revisão, seja na própria esfera administrativa, seja, sobretudo, pelo Judiciário [É certo que, no atual momento constitucional, seria insustentável a verdadeira capitulação do Judiciário diante da censura exercida pelos órgãos vinculados ao Ministério da Justiça (Departamento de Polícia Federal, Conselho Superior de Censura e, finalmente, poder hierárquico do Ministro da Justiça que, em última análise, tudo decidia). Uma triste crônica dessa capitulação está reunida na publicação "A Censura e a Jurisprudência do TFR". Num dos tantos acórdãos afirma-se:"(...) o ato administrativo do censor é ato discricionário. (...) Em princípio, pois, o censor pode proibir o filme" (p. 298-299) ].

Censura, ao contrário de controle, traz a marca do ato indiscutível do administrador que restringe a liberdade, sem que se permita o confronto de argumentos e idéias, sem que se permita a comprovação das afirmações e, por fim, sem que seja facultada revisão.

Visualizada a questão sob essa perspectiva, não tenho como concordar com Celso Ribeiro Bastos [Disse o respeitado constitucionalista: "Não aceitamos, todavia, a tese de que a censura possa ou deva ser banida por completo. Ela cumpre um papel insubstituível no desempenho pelos poderes de um poder de política absolutamente indispensável na preservação dos critérios mínimos de moralidade pública. Se o Estado policia de maneira geral o exercício de quase todos os direitos fundamentais, não se explica que em favor do pensamento – mesmo quando este assuma formas que já nada têm que ver com o desempenho daquela nobre função intelectual para transmudar-sse numa mera exteriorização de ato imoral e pornográfico – estivessem os Poderes Públicos inibidos de prevenir tais atentados (Comentários..., volume 2, p. 82-83) ], quando afirma que a censura é inerente ao controle estatal sobre a liberdade de comunicação, "cumprindo um papel insubstituível" para a preservação de critérios mínimos de moralidade. Tenho que o controle, nas suas diversas modalidades (administrativo, judicial, autocontrole e social), é plenamente compatível com nosso sistema constitucional, não se constituindo em censura pois exige, como critério de validade, o respeito ao devido processo legal, importando, não apenas na preservação da forma, mas também e, sobretudo, na razoabilidade, proporcionalidade e necessidade da restrição.

Como bem afirma o filósofo Karl Popper, se a democracia democracia consiste, basicamente, em submeter o poder político a um controle, não podem existir poderes sem controle. Como a "televisão tornou-se hoje em dia um poder colossal; pode mesmo dizer-se que é potencialmente o mais importante de todos, como se tivesse substituído a voz de Deus. E será assim enquanto continuarmos a suportar os seus abusos" e, mais adiante arremata: "Não pode haver democracia se não submetermos a televisão a um controle".

Portanto, controlar não é censurar. Esta perspectiva parece mais instigante e comprometida com a democracia do que simplesmente afirmar, como fazem os proprietários dos meios de comunicação de massa, que "é proibido proibir". O que temos é que construir critérios para um controle social e democrático da mídia, sobretudo a eletrônica.

IMPROBIDADE
O agente público e a autopromoção

Carlos Frederico Brito dos Santos (*)

A primeira emenda da Constituição americana diz que não se pode criar nenhuma lei que limite a liberdade de expressão. Este dispositivo já foi discutido numerosas vezes e lembrado toda vez que pessoas ou instituição tiveram o direito de informar cerceado. No Brasil a liberdade de imprensa sempre flutuou ao sabor da conjuntura econômica, e toda vez que ela agrediu as camadas dominantes saiu perdendo. São numerosas as histórias de jornais empastelados, proprietários despojados do seu bem e jornalistas agredidos ou assassinados porque ousaram defender o direito de informar ainda que contrariassem o poder dominante.

A publicidade oficial autopromocional do agente público é expressamente vedada pela Constituição Federal em vigor, que dispõe no §1º do inciso XXI de seu art. 37, que: "A publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos" (grifos nossos). Por sua vez, o §4º do mesmo inciso e artigo, estabelece que: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Editada para atender o aludido comando constitucional, dispondo sobre os atos de improbidade administrativa e suas respectivas sanções, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, de natureza civil e caráter sancionatório, possibilita o enquadramento dos agentes públicos responsáveis pela publicidade autopromocional nos seus dispositivos nas seguintes hipóteses: a) de publicidade oficial autopromocional (art. 9º, inciso XII), e b) de presente publicitário (art. 9º, inciso I).

Na primeiro caso, o agente público aproveita-se da publicidade pública para se autopromover, acrescentando o seu nome, a sua imagem ou qualquer símbolo que o identifique pessoalmente, ao invés de tão-somente cumprir o disposto na norma constitucional. Aproveita-se da propaganda oficial, custeada pelo erário, para tirar proveito pessoal ilegal, enriquecendo-se ilicitamente, porquanto deixou de pagar de seu bolso pela autopromoção, aproveitando-se do exercício de cargo público. À propósito, dispõe o inciso XII de seu art. 9º, que constitui ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito, "usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei", dentre as quais estão arroladas os órgão da "administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual".

É válido lembrar que entre os símbolos pessoais do agente público vedados pela Constituição Federal na publicidade oficial incluem-se tanto os logotipos, como os slogans, as músicas e quaisquer outros recursos auditivos e visuais que possam identificar determinada autoridade ou servidor público, especialmente apelidos, símbolos e canções utilizados na campanha política. Outrossim, mesmo quando veiculados pela imprensa oficial a publicidade também tem os seus custos, a serem arcados pelo erário, fato de não isenta o agente público da responsabilização na seara da improbidade administrativa.

As empresas de publicidade e seus dirigentes, por sua vez, têm o dever jurídico de recusar a sua contratação para a produção e divulgação da propaganda oficial autopromocional, uma vez que, se assim não o fizerem, estarão incorrendo nas mesmas sanções do agente ímprobo, no que couber, diante do exposto no art. 3º da Lei nº8.429/92, pelo fato de terem concorrido para a prática de improbidade administrativa. O dispositivo ainda prevê as hipóteses de indução e de beneficiamento sob qualquer forma direta ou indireta para o enquadramento de estranhos ao serviço público nas disposições da LIA.

O segundo caso, denominado de "presente publicitário", ocorre quando o agente público aceita que a sua publicidade auto-promocional seja custeada por recursos privados de quem"tem interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público" (inciso I, do art. 9º da Lei nº8.429/92). Para a caracterização do presente, conforme a lição de Marcelo Figueiredo (in Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar, 3ª edição atualizada e ampliada, São Paulo, Malheiros Editores, 1998, pp. 38/39), é preciso a sua aceitação por parte do agente público ou de terceiros a ele vinculados. E, acrescentamos nós, que seja ao menos razoável ao agente público perceber que o "ofertante" tem qualquer interesse direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente de suas atribuições. Na hipótese, o agente público aproveita-se do cargo para barganhar favores publicitários, em troca de determinado benefício ao agente privado decorrente do exercício da função pública, enriquecendo-se ilicitamente.

O mesmo ocorre quando o beneficiado pela publicidade for um terceiro. É o caso do prefeito que, em ano eleitoral, ajuda na campanha de seu sucessor através da aceitação de presente publicitário fornecido por empresários. Todavia, com o advento do instituto eleitoral da reeleição, tanto Ministério Público como os partidos políticos devem estar de prontidão para coibir a aceitação do presente publicitário em benefício do próprio agente público candidato.

Contudo, é preciso atentar para o fato de que, como a atual legislação eleitoral permite deploravelmente o financiamento privado da campanha dos candidatos até os limites estabelecidos no art. 23, §1º, incisos I e II e no art. 81, parágrafos 1º e 2º, ambos da Lei nº9.504/97 (no caso de pessoa física de até dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição, e no caso de pessoa jurídica, até dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição), se a doação se contiver em tais parâmetros, por si só não caracterizará o ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, I, da LIA), embora nada impeça o seu enquadramento no aludido diploma legal, desde que o Ministério Público esteja municiado de outros elementos que demonstrem o animus improbus da doação, ou seja, que deixem claro que por trás da doação aparentemente legítima esconde-se um ajuste ilícito.

A propósito, a Lei da Improbidade Administrativa prevê, no seu artigo 12, inciso I, como sanções aplicáveis às hipóteses de publicidade oficial autopromocional (art. 9º, XII) e do presente publicitário (art.9º, I) "perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos."