|
LEI DO COLARINHO BRANCO
Impunidade, presepadas e prisão
preventiva e "magnitude da lesão"
Marco Aurélio Dutra Aydos (*)
Com a lucidez e a integridade que lhe são habituais, Janio de Freitas comentou na Folha de S.Paulo (29/1/02), o tema "impunidade". Falou sobre três fatos, dos quais vamos referir os dois primeiros.
Fato 1. O recente benefício da liberdade condicional, concedido a Guilherme de Pádua e Paula Thomaz, autores do pavoroso assassinato da jovem Daniela Perez. Diz o jornalista que a "escritora Glória Perez sintetizou, no desencantado desejo de ir-se do Brasil, o misto de pasmo, desesperança e indignação suscitados pela tão antecipada liberdade".
Mais adiante, rompendo, e com toda a razão, com a falsa e ideológica fronteira que se traçou entre a violência corporal e a violência de fraude, o jornalista aponta outros fatos, entre eles, o Fato 2. A súbita libertação, de responsabilidade do presidente do Supremo Tribunal Federal, dos banqueiros do Nacional que "falsificaram a existência de quase 700 contas, desviaram mais de R$ 6 bilhões e deixam ao Banco Central um prejuízo, sob a forma de dívida, de quase R$ 14 bilhões. Todos ricos, é claro, são passíveis de seguir o exemplo, ou o caminho, do seu similar Salvatore Cacciola" ("Impunidade", Folha de S.Paulo, 29/1/02).
Deixamos de lado o terceiro fato referido pelo jornalista, a prisão de um traficante, para examinar o primeiro e o segundo. Insistir no exame doloroso desses fatos, que apontam já para um débito impagável de Justiça para com a sociedade, vítima das violências com o beneplácito das mais altas cortes de Justiça, talvez seja uma forma de dar vazão à perplexidade, à indignação e à desesperança que suscitam. Tomaremos o caso de Salvatore Cacciola, lembrado nesse contexto como Fato 3.
Igualmente libertado por ordem do presidente do Supremo Tribunal Federal, quando esteve e devia permanecer preso preventivamente, Cacciola evadiu-se e não será processado no Brasil, como devia, se fôssemos prestar obediência à ordem jurídica, baluarte do regime democrático. Tendo cidadania italiana não será extraditado, e provavelmente jamais será punido. O débito é impagável. Diga o que quiser, quem quiser e como quiser, houve erro de Direito. Porque se a prisão preventiva decretada, anulada, possibilitou a fuga e assegurou a "inaplicabilidade" da lei penal brasileira, em especial num caso de "magnitude de lesão" à ordem jurídica pátria, alguém errou ao conceder a liberdade. Se o débito é impagável, que pelo menos não se insista em fazer daquele erro um justo precedente e democrático acerto, o que nunca foi e jamais será. Há, da parte do tribunal que errou, com a sociedade brasileira, um débito de Justiça que só caberá ser consertado no futuro, em casos semelhantes, com serenidade e prudência.
Ao contrário disso, consolidam-se e difundem-se "erros" interpretativos graves, em detrimento da "aplicabilidade da lei penal" a crimes econômicos de enorme lesão à ordem jurídica. Com maior perversidade contra o regime democrático, os erros já não são deduzidos em "juízo", mas à imprensa, com galhofas e injúrias aos membros do Judiciário de primeira instância, ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal. Foi o que aconteceu no Fato 4:
Equívoco e preconceitos
Preso preventivamente, por ameaçar a aplicabilidade da lei penal e a instrução do processo a que responde, o ex-presidente do Senado Federal Jader Barbalho foi solto de imediato, em despachos – dados à divulgação pública – que viram na fundamentada decisão uma "interpretação esdrúxula" do conceito de garantia da ordem pública (Tourinho Neto, presidente do TRF da 1ª Região", sendo que a mesma autoridade, secundada pelo presidente do STF, divulgou a noção juridicamente equívoca segundo a qual a presunção de não-culpabilidade da Constituição Federal impediria a prisão preventiva). Marco Aurélio de Mello divulgou que considerava a prisão de Jader uma "presepada", que em bom português significa "atitude ou espetáculo fantástico e/ou ridículo" (O Estado de S. Paulo, 18/2/02).
Os réus do Nacional, Marco Aurélio de Mello qualificou de "réus honrados", que não podem ser presos preventivamente. Sobre a prisão de Jader Barbalho, volta à cena o presidente do STF, ao comentar que "a decisão foi açodada e afastada em seguida", e que "não poderia ver um ex-ministro, um ex-governador, um ex-senador e um ex-presidente do Congresso descer algemado de um avião". Afirmou ainda que a "prisão preventiva é excepcional e somente deve ser decretada quando há risco de o acusado cometer novos crimes". Mais grave, atribui a suas palavras uma função de "freio inibitório" ao Poder Judiciário, "para que esses fatos não se repitam" (O Estado de S. Paulo, 23/2/02).
O episódio é gravíssimo para a democracia. Não só pelos erros jurídicos divulgados pelo presidente da Suprema Corte Brasileira à imprensa, quanto pelo teor injurioso com que pretende "corrigir" as instâncias inferiores, o que é uma violência que há algum tempo não era vista no sistema judiciário brasileiro. Quem não convence pela razão deve impor-se pela força. E aí o mais fácil é "atacar" o outro, como na autoritária dicotomia do amigo-inimigo. Quem não está comigo só pode ser "iletrado", "esdrúxulo", ridículo. Aparenta-se, diante do público, restabelecer a serenidade da Justiça, quando só o que se faz é impor uma opinião que não convence "por seus próprios e jurídicos fundamentos", isto é, destituída de autoridade. O poder, em estado bruto, sem autoridade, não pode por natureza ser um "freio inibitório" à violência, porque tem aquele a mesma natureza desta. Seja o que for das "razões" da prisão preventiva que precisasse de revisão, o ato revisional baixado – agora sim num espetáculo público que ostenta poder – tornou-se absolutamente ilegítimo.
E nem se precisa dizer que a prisão preventiva decretada por autoridade judiciária em decisão fundamentada atende ao que comanda a Constituição, ou que alguns (quiçá iletrados) podemos considerar a decisão atacada, por seus próprios fundamentos (pelo menos pelo pouco que foi dado a publicação nos jornais de circulação nacional) louvável e primorosa. Sem entrar no mérito dos "fatos" que renderam a Jader a prisão preventiva, discutiremos o equívoco e os preconceitos que norteiam a "correção" judicial pelas instâncias superiores, assim como já ocorrera no caso Nacional, no caso Salvatore Cacciola. Por ser oportuno, vamos lembrar, ainda, de outros dois casos relevantes nesse contexto, e que são paradigmáticos.
Diferenças e semelhanças
Um deles, o Fato 5, é a manutenção da prisão preventiva do ex-juiz Nicolau dos Santos Neto pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Impetrando habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, a defesa de Nicolau obtém um voto favorável do ministro-relator, Sepúlveda Pertence. Após pedido de vista, e voto pela denegação da ordem, pela ministra Ellen Northfleet, o Supremo Tribunal Federal indefere a ordem, por maioria, julgando, na questão principal de mérito, adequada a "prisão preventiva em virtude da magnitude da lesão na forma do artigo 30 da Lei 7.492/86". (HC 80.717-SP, Paciente Nicolau dos Santos Neto, Informativo 232). A pergunta, desde logo, é se a decisão que manteve a prisão de Nicolau foi jurídica ou de conveniência política, ou, por que os fundamentos da prisão preventiva em razão da magnitude da lesão só valem para Nicolau, e rendem, a outros, a liberdade em questão de minutos. O regime democrático espera que seja mera "coincidência" a manutenção da prisão de Nicolau (e libertação de todos os demais réus processados por "escândalos") com a vontade, manifesta pela Presidência da República, na época, de ver Nicolau "bem preso", porque simbolizaria o início de uma guerra (que muitos podem ter como fictícia) do governo federal contra a corrupção generalizada.
Por último, apenas para não seguir citando outros escândalos impunes, vamos lembrar como Fato 6 uma das maiores fraudes consumadas na história brasileira, que foi o escândalo dos precatórios, apurado por Comissão Parlamentar de Inquérito no ano de 1996. De magnitude e dimensão históricas, trata-se do primeiro escândalo tramado e executado inteiramente "às claras" no âmbito dos três poderes da República. Não é talvez por outro motivo que não se consegue processar os réus, pelo menos no braço "Santa Catarina" do escândalo. O caso é emblemático do "abuso" do habeas corpus pelas cortes federais e superiores, quando a legitimidade da acusação recebida, estando o réu solto, deve ser examinada em todos os seus contornos e detalhes para que – avocando competências, e criando disfarçadas prerrogativas de foro, as instâncias superiores examinem se conseguem algum motivo para a absolvição sumária de réus desiguais, por ocuparem postos elevados na administração ou por terem quaisquer outros vínculos aos poderes econômicos e políticos.
No caso, trata-se do HC 15.504, paralisado no Superior Tribunal de Justiça por mais de um ano e que impede o processo de ter seguimento, pela simples razão de que um dos réus, ex-presidente de Tribunal de Justiça estadual, não quer ser "interrogado" em juízo de primeiro grau federal. Ao primeiro escândalo (o crime) nesses casos escandalosos, não será incomum sucederem outros escândalos, porque a impunidade é um escândalo ainda pior. Como disse à imprensa, no primeiro ano de aniversário do habeas corpus paralisante, o procurador-geral do estado de Santa Catarina:
"É um escândalo que o julgamento de um habeas corpus demore um ano para ser feito pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O habeas tem caráter de julgamento célere, tanto que a corte superior libertou Jader Barbalho em apenas três horas há uma semana", assinala o procurador-geral do Estado, Walter Zigelli, referindo-se ao habeas pedido por um dos acusados na ação criminal, o ex-presidente do Tribunal de Justiça (TJ) Napoleão Xavier do Amarante." (A Notícia, 22/2/2002, Política, p. A5).
Com esses seis fatos graves na lembrança, perguntemos: o que todos estes casos têm de diverso e de comum?
Vinte anos de reticências
De comum, a indignação e o débito impagável de Justiça que todos revelam, com exceção do Fato 5. De diverso, a circunstância de que – para o primeiro caso, do brutal assassinato da jovem Daniela Perez – não havia, ao tempo, lei que desse valor à vida, tendo o legislador que definiu os crimes hediondos em 1990, para atender ao comando constitucional, mais uma vez tratado com inconcebível condescendência a violação ao bem jurídico maior. A Lei dos Crimes Hediondos, de 1990, espelhou uma ideologia que ronda a imaginação criminal no país, que admite ser rigorosa se for também "excludente", mas não consegue julgar "iguais". Por isso que somente a partir de 1994 se obteve do legislador regime previamente "tarifado" (dois terços de execução de pena em regime fechado) para homicídios dolosos brutais.
Chegou tarde a lei, e ainda há quem a julgue autoritária, inconstitucional etc. Como se disse, para punir a brutalidade contra a vida, antes de 1994, não existia lei, e por isso o "débito" impagável de Justiça não é de responsabilidade do Judiciário, mas do Parlamento, que errou ao considerar hediondos, em 1990, apenas delitos patrimoniais. Agora, ao contrário, o débito impagável de Justiça nos escândalos financeiros é de inteira responsabilidade do Poder Judiciário Federal de Segunda Instância e dos Tribunais Superiores.
É bem verdade que parcela de responsabilidade também cabe ao Parlamento que criminalizou com excessiva condescendência o máximo legal de todos os crimes da Lei 7.492/86, quando alguns deles podem ser objetivamente "magnos" e merecer pena maior. Desviar fundos públicos de instituição financeira oficial, por exemplo, foi tratado com o máximo legal de pena (seis anos) igual à metade do que o Código Penal já previra para o peculato, que tem pena máxima em doze anos. Ainda assim, o débito parlamentar é menor, porque dificilmente os crimes financeiros de escândalo se reduzem a um crime só, de modo que a pena em concreto pode chegar a ser exasperada até o que seja "adequado", embora com dificuldade, em razão de o máximo ser mínimo, em alguns casos, e ainda pela tradição federal de "penas mínimas" para todos que tenham primariedade e "boa conduta social", independentemente da gravidade objetiva de dano, conseqüências sociais e todos os outros requisitos esquecidos do artigo 59 do Código Penal. Ainda que tímida em suas penas, a Lei 7.492 de 16/6/86 foi cautelosa ao cuidar com rigor processual de crimes que sabia serem potencialmente magnos, escandalosos, e por isso criou uma fórmula que os define para lembrar ao Judiciário de conferir-lhes tratamento diverso, mais prudente, responsável e que assegurasse a punição.
São os crimes definidos na fórmula "magnitude da lesão". A distinção entre o que é brutal e o que é quase-acidental, entre o que é enorme, magno, escandaloso, e o que é quase-trivial, é muito óbvia e pode ser dita pelo juiz, alguém dirá. Só que historicamente não é assim. E por isso o constituinte definiu que "crimes hediondos" seriam tratados com rigor, sendo incompatíveis com determinados benefícios, como o indulto. Antecipando-se à Constituição, a Lei 7.492/86 também viu a necessidade de dizer o mesmo ao Poder Judiciário. Chamou a atenção do Judiciário para a exigência social de que os escândalos financeiros não fossem tratados como fatos cotidianos, triviais. Isso há quase 20 anos, e não adiantou quase nada.
Verdades fundamentalistas
A jurisprudência que cultua uma auto-imagem de liberal e democrática por emitir apenas alvarás de soltura, e não ordens de prisão, pode impressionar aos editoriais da imprensa e a todos os que se beneficiam das fraudes e da corrupção institucionalizada hoje no país. Numa análise mais aprofundada, pode revelar-se antiliberal e antidemocrática. E será assim quando se afirmar como uma jurisprudência voluntarista que nega vigência à lei por critérios que não têm lugar no ordenamento jurídico, limitados à opinião pessoal do juiz. Em lugar de dizer da lei que é inconstitucional e deixar de aplicá-la, diz-se que "não devia ter sido legislada" etc. Hoje com excessiva facilidade diz o aplicador da lei o que ele entende que o legislador devia ter feito, quando na verdade essa opinião, do juiz, sempre foi dispensável e perniciosa, porque no mais das vezes torna a soberba substitutiva da democrática inclinação à vontade abstrata da lei. Vox populi vox dei, mesmo com os erros, sensacionalismos, incoerências, e tudo o mais que compete à doutrina dizer da lei, para que o legislador a aperfeiçoe.
O voluntarismo judicial é basicamente autoritário, e não é por outro motivo que se imporá de modo violento. Não se limita o juiz superior a harmonizar o sistema jurídico, com as leis que existem, para dizer o que é direito, mas funciona como verdadeiro legislador positivo ao negar vigência a determinados dispositivos legais, de modo que o "sistema" se afeiçoe à imagem e semelhança da instância superior do Judiciário. Tem sido fácil demais negar vigência à lei e torcer a Constituição para que diga o que nunca disse etc. Basta alcançar o poder, e decretar a "verdade única" diante da qual todos os demais seremos iletrados. O perigo à democracia desse passo, que lamentavelmente já foi dado, é enorme. É forçoso reconhecer que, no caso Jader, o perigo à democracia vem reconhecido em Nota Oficial da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) em justa e oportuna solidariedade ao juiz Alderico Rocha Santos, quando afirma que:
"É preciso refutar qualificações pejorativas a qualquer das decisões e a seus autores. Não é da natureza desse tipo de decisão se impor como verdade absoluta, e sim se legitimar através dos fundamentos jurídicos contidos nos argumentos que cada uma delas contém. Estes fundamentos se encontram à disposição da sociedade em razão do princípio da publicidade".
Demonstraremos, exemplificativamente, esse perigo, a partir da análise de decisão da Presidência do Supremo Tribunal Federal no caso Banco Nacional, referido por Jânio de Freitas.
Em decisão liminar de soltura aos acusados do "escândalo" Nacional, decretou o ministro Marco Aurélio de Mello:
"De antemão, se é que o Juízo a tomou de empréstimo, diga-se da extravagância da cláusula legal reveladora do móvel "magnitude da lesão". A lesão gera a persecução penal, a punição, uma vez formada a culpa e imutável a condenação, não servindo de base à preventiva, mesmo porque, ante a envergadura dos negócios no mercado de capitais, surgiria com automaticidade incompatível com a ordem natural das coisas, aliás, contrariada, em face, até mesmo, da impossibilidade de conciliação de conceitos – o ligado à lesão e à natureza da custódia. Nem por passe de mágica, o objeto de tal prisão – prevenir – pode se mostrar harmônico com algo já ocorrido. O despropósito da previsão legal – artigo 30 da Lei nº 7.492/86 – surge à visão mais iletrada."
E mais adiante, antecipando sua entrevista segundo a qual somente a "repetição do crime" se deve evitar pela prisão preventiva (o que é uma concepção inconcebível, porque restrita, do instituto da prisão preventiva), afirmou o ministro:
"A negativa do direito de os réus recorrerem em liberdade choca-se, acima de tudo, com o princípio da presunção da não-culpabilidade – até que o título condenatório esteja coberto pela preclusão maior, pelo trânsito em julgado decorrente da inadequação de qualquer recurso –, princípio este que se reveste de estatura constitucional, isso sem considerar-se a regra do artigo 594 do Código de Processo Penal, não merecendo agasalho a interpretação contrária, isto é, a inviabilizadora do recurso em liberdade uma vez ausente a qualificação de primário e de bons antecedentes. Por último, é de notar que o autor do ato tido como ilegal acabou por trair-se, porquanto, após a abordagem dos aspectos acima examinados, escancarou a real motivação da custódia, revelando-a simples antecipação da execução da pena. Em letras garrafais, fulminou: "DECRETO A PRISÃO PROVISÓRIA EM DECORRÊNCIA DA PRESENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA...".
"Ao contrário do que registrado nas informações prestadas ao Regional Federal, nada justifica o atropelo, a queima de etapas, a inversão dos fatos jurídicos tais como previstos no arcabouço normativo. Seja, ou não, histórico o caso, o tratamento há de ser linear, sem distinções estranhas à ordem jurídica. Nessa óptica reside a segurança jurídica, a segurança na vida gregária pela qual todos os cidadãos, e não apenas o Estado-Juiz, são responsáveis. Rechace-se a volta ao passado remoto, a tentação de potencializar-se o fim em detrimento do meio, tomando-se o Direito, sempre e sempre, como sistema organizado, bem como o processo na dinâmica que o torna instrumento maior da liberdade. A punição a ferro e fogo merece a excomunhão. Longe fica de atender aos legítimos anseios da sociedade, somente servindo à turba ensandecida. Lamenta-se que o episódio, no que inafastável a glosa, resulte, sob o olhar do leigo, no descrédito do Judiciário. A visão correta é única [grifo nosso] e denota, a esta altura, o momento da civilização brasileira, o sistema de freios existentes." (Decisão Liminar do Ministro Marco Aurélio, presidente do Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus 81.677-1, Rio de Janeiro, Pacientes: Marcos Catão de Magalhães Pinto e Outros, Coator: Presidente do STJ, reproduzida a partir de transcrição em Recurso de Agravo Regimental, aviado pela Procuradoria-Geral da República, veiculado aos membros do Ministério Público Federal por via eletrônica, como parte integrante do Informativo da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão)
Impressiona, desde logo, a frase "a visão correta é única" somada à imputação da qualidade de "iletrados" a todos os que assim não consentem. Jamais foi democrático esse discurso, que se aproxima demais à Verdade dos fundamentalistas para que se diga liberal ou democrático. A Verdade fundamentalista normalmente se impõe à força e pretende inibir a verdade jurídica democrático-liberal, que aparece com naturalidade da autoridade de seus fundamentos. Onde falta autoridade deve exceder o poder.
Falha histórica
Segundo o ministro, a "extravagância" do artigo 30 da Lei 7.492/86 é tão óbvia (surge à "visão mais iletrada") que não precisaria ser pronunciada pelo Judiciário. A verdade única dessa interpretação é mais do que discutível, mas é preciso antes de considerá-la discutível criticar-lhe a "retórica" fundamentalista. Não há o que discutir. Não interessa convencer ou persuadir racionalmente, mas decretar a "verdade" única. É o argumento da "força" contra a força dos argumentos.
Os que nos cremos democratas sempre buscamos, na lei, aquele resquício de legitimidade, imaginando que ela é – dentro dos limites que conhecemos – também representativa da vox populi. Sensacionalistas, carentes de técnica, carentes de harmonização com o sistema judiciário pré-existente, carentes de critério "científico" são nossas leis há muitos anos. O que não implica que possam ter sua vigência negada por "gosto" do juiz, que não substitui o legislador. A Lei 7.492/86 antecipou um conceito legal de "crimes muito graves" – que merecem tratamento penal e processual diverso, que seria depois criado na ordem constitucional de 1988. Tem sua legitimidade o artigo 30 que criou, em âmbito jurídico, uma classe de fatos de "magnitude". No vocabulário popular todos os conhecemos, pois eles têm se apresentado ao público como "escândalos". Aliás, a Lei que criminalizou condutas no mundo econômico foi fruto de "escândalos" jamais punidos. Como lembra Ela Castilho, subprocuradora geral da República, em sua obra O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:
"A partir de 1974, uma sucessão de quebras e negócios mal-explicados escandalizou o país. Entre eles, tiveram grande repercussão os casos Halles, Áurea, Ipiranga, Lume, Tieppo, Delfin, Capemi, Coroa-Brastel, Haspa, Letra, Grupo Sulbrasileiro, Habitasul, Brasilinvest, Comind, Auxiliar e Maisonnave. Apesar do sentimento dos investidores de que haviam sido fraudados e de que haviam sido vítimas de crimes, os responsáveis submetiam-se apenas às regras da Lei n. 6.024, de 13/3/74, que alcançavam seus bens para penhora e posterior rateio do líquido apurado entre os credores. Os administradores não eram sancionados penalmente porque suas condutas não se enquadravam na definição de crimes ou a responsabilidade pessoal era de difícil comprovação, dissimulada em deliberações coletivas da empresa."
"Dias e Andrade lembram ‘a interpenetração de papéis’ entre a economia e a política (i. é, o poder legislativo e o conseqüente poder de criminalização e de descriminalização primárias) como uma das principais responsáveis pela escassa presença de delinqüentes de white-collar nas estatísticas da criminalidade’.
"O estudo da gênese da Lei 7.492, bem como da legislação que define outros crimes econômicos, sugere a ação desses grupos, na demora em fazer as leis e, principalmente, na forma de fazê-las.
"As leis da Reforma Bancária e do Mercado de Capitais foram editadas em 1964 e 1965. Foram necessários 20 anos e uma série de escândalos financeiros para haver a criminalização de algumas condutas extremamente nocivas à coletividade, que já eram conhecidas e criminalizadas nos países capitalistas centrais" .
Ninguém ignora que há uma tensão – constante – entre a sociedade que reclama "penas" e castigos, e uma adequação de penas e castigos ao "ditame da lei", que seria o "freio" judicial contra o instinto de vingança. Aí sim se dirá que não é a pena uma vingança em mãos da turba ensandecida, mas a "retribuição justa" aplicada pelo Estado, – terceiro imparcial, isento, sério, responsável, que possa aplicar justiça para que as partes conformem-se com o seu sofrimento, diminuído ante a retribuição de um mal ao ofensor. Nada disso tem funcionado. E aí se tem a desesperança quando a sociedade, vítima da violência, é vítima duas vezes, por ainda sofrer o "perdão" que é na realidade o "bem" disfarçadamente distribuído pelo Judiciário, em lugar da justa retribuição da ofensa.
O Estado brasileiro tem falhado historicamente na retribuição à violência. Por diversos motivos, sendo que o primeiro deles é uma imaginação "preventiva" que é excludente, que admite rigor para a escória, para os "outros", para os sanguinários réus estaduais, mas não admite que "iguais" que praticam crimes gravíssimos devem ser algemados, presos, preventiva ou definitivamente, e permanecerem presos até que a sociedade se esqueça deles e não o contrário, que eles permaneçam em sociedade, gozando da riqueza adquirida com o crime, até que o ordenamento jurídico se esqueça (e esse esquecimento é rápido demais) do crime.
Juiz ou legislador?
Não se ignora que a Lei dos Crimes Hediondos é uma lei de introdução, discussão e votação "sensacionalista", como dizem, que é de pouca técnica etc. Melhor seria que todos os juizes tivessem o bom arbítrio de "subjetivamente" rotular determinados crimes como "hediondos". Mas historicamente não o têm. E seria um perigo que tivessem. Por isso o "tarifamento" deve ser objetivo e com ele devemos nos conformar. E não se dirá hoje – sob pena de cometermos mais um sofrimento às vítimas – que a Lei de Crimes Hediondos não veio para "reparar" (sim, reparar, tarde, mas veio) injustiças enormes que pesam sobre o sistema criminal como um todo, débitos de justiça impagáveis. A liberdade antecipada de Guilherme de Pádua e Paula Thomaz, que deveriam, num sistema criminal que se reclamasse justo, permanecer recolhidos por no mínimo 20 anos, é talvez o exemplo mais triste. A mesma "má vontade" de estudiosos cercou a Lei dos Hediondos.
Alguns apressaram-se a considerá-la "autoritária", porque o Judiciário é que deve dizer no caso concreto a aplicação de pena correta. Alguns a consideraram inconstitucional, por tratar com falta de proporcionalidade fatos e punições. Mas no geral, nada disso pode ser imputado à Lei dos Hediondos, que é a declaração social de desconfiança da população para com seus juízes. Desconfiança justificada. É lamentável que a lei somente tenha sido pensada para os "outros" (ela é excludente desde a origem, quando pensou não em delitos muito graves, mas em criminosos que se queria segregados por mais tempo, e daí, aparentemente por estatística, retirou das penitenciárias o "rol" de delitos mais freqüentes em termos de criminalidade perigosa). Mas é ainda talvez mais lamentável que uma lei que foi pensada para os "iguais" seja – depois de quase 20 anos de vigência – tratada como "extravagância". "De antemão, (...) diga-se da extravagância da cláusula penal reveladora do móvel ‘magnitude da lesão’" (Marco Aurélio de Mello, HC/Nacional).
Extravagante é o que "anda fora do seu lugar, que se afasta do habitual, do comum; singular, original, estranho, excêntrico. Extravagar: andar fora do número, da espécie, da ordem, da coleção. Estar disperso ou solto".
Ainda que fosse isso tudo, é perfeitamente constitucional, assim como permanecem constitucionais os dispositivos dos artigos 312 e 594 do Código de Processo Penal, que regulam a prisão preventiva e o direito de apelar em liberdade, que não é absoluto. Ainda que mal redigida, excêntrica, deve o Judiciário obediência à lei extravagante, que se afasta do habitual, a lei singular, original ou estranha, até porque juiz não é legislador.
Risco zero
Estranho que, se submetido à votação do STF em Plenário, talvez o artigo 30 da Lei 7.492/86 fosse considerado "bom" e constitucional. Pelo menos é o que consta do precedente, no caso da prisão de Nicolau dos Santos Neto (HC 80.717-8/SP-STF, Plenário): "Concluído o julgamento... O Tribunal, por maioria, indeferiu a ordem por entender fundamentado o decreto de prisão preventiva expedido contra o paciente com base na necessidade de garantir a ordem pública para guardar a respeitabilidade das instituições públicas, vencidos neste ponto, os ministros Sepúlveda Pertence, relator, Ilmar Galvão, Celso de Mello e Marco Aurélio, sob o fundamento de que a garantia da ordem pública invocada como fundamento do decreto se caracteriza como antecipação da sanção penal e que a ‘magnitude da lesão’, por si só, não é motivo suficiente para justificar a prisão preventiva sem a ocorrência dos requisitos do art. 312 do CPP" (Informativo STF, 232, 11 a 15 de junho de 2001, p. 1).
Com razão a recusa ao intento de "exemplaridade", contida no voto vencido do ministro Sepúlveda Pertence. Ninguém dever ser preso ou mantido preso como exemplo para outrem, mas apenas pelo que fez e pode fazer (isto é, preventivamente, porque pode fugir, pode subornar testemunhas etc). Mas aqui talvez o caso do juiz Nicolau não seja precedente. Porque no caso Nicolau não se sabe se o artigo 30 foi julgado "bom" por critérios jurídicos ou políticos, porque a prisão de Nicolau, como foi público e notório à época, foi também eleita pela Presidência da República como símbolo de uma inexistente guerra contra a corrupção.
Nem se diga que alguém pretenda dar aplicação exclusiva ao móvel magnitude da lesão como equivalente de prisão preventiva. Não foi isso que disse a Lei, ao lembrar o Judiciário de casos "escandalosos". O que disse foi mais simples. Quando surgiu, para punir "escândalos", era natural que a Lei 7.492/86 distinguisse, no plano jurídico-legal, fatos enormemente desiguais, desconfiando do "prudente arbítrio" dos magistrados de fazê-lo. Assim é que concebeu "rigor" processual a determinados fatos. Não se trata de – como hoje se propala abusivamente – rigor penal em detrimento da isonomia, ou de punição de exemplaridade de bodes expiatórios tão ao gosto de ditaduras. Trata-se da cautela legislativa de conceder a determinados fatos maior "rigor processual". A prisão preventiva – observados os requisitos dessa cautelar que já haviam sido consignados no Código de Processo Penal, em seu artigo 312, também obedece ao fator "magnitude da lesão".
Não é despropósito ou sensacionalismo de quem tenha legislado. Significava dizer que a sociedade brasileira não deveria – a partir da batalha pela criminalização de condutas do mundo econômico-administrativo – tolerar a impunidade. E para permitir a punição exigiu dos magistrados que – em todo caso em que estivesse presente a cláusula "magnitude da lesão" (que não é subjetiva, ao capricho judicial, como se pretende agora), o risco para a impunidade deveria aproximar-se do zero. Risco zero significa que – diante da mais ínfima possibilidade de fuga, perturbação do processo, partes e testemunhas, fraude processual, e tantos outros fatos – deve, em casos de magnitude, ser decretada a prisão preventiva do acusado. Não foi suficiente – para punir escândalos – obter-se uma boa legislação.
Legislação do supérfluo
Pois que a boa legislação também pode ser solapada por má interpretação. E má interpretação – em direito penal – inclui toda uma gama de valores que o intérprete conduz ao fato para ampliar ou diminuir a vigência da lei. Hoje, têm os tribunais federais e superiores negado vigência à necessidade – estampada na letra que traduz a vox populi – de prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, isto é, a execução. Para isso, reduzem o espectro da prisão processual a apenas um "objeto", como se traduz na seguinte passagem da decisão comentada: "Nem por passe de mágica o objeto de tal prisão – prevenir – pode se mostrar harmônico com algo já ocorrido." (Marco Aurélio de Mello, HC/Nacional). O objeto de tal prisão, diga-se de passagem, não é prevenir a repetição do delito. Aliás, a preventiva para prevenir apenas a repetição de crimes é uma visão restritiva do instituto, que ideologicamente serve para a "clientela" estadual, numa aplicação excludente do Direito, mas não se aplica a "iguais".
Nem mesmo em se tratando de bens jurídicos máximos como a vida tem sentido restringir a preventiva ao objetivo de evitar a repetição de crimes. Quem vai matar duas vezes, com requintes de crueldade, a mesma vítima? Não, a prisão processual não serve só para isso, e é um desserviço ao esclarecimento público divulgar semelhante opinião. Da mesma forma, é ideológica e carente de compreensão a apresentação da prisão preventiva a criminosos econômicos como "antecipação da execução".
Não é a prisão processual "punição antecipada" que estaria prejudicando o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença condenatória, como hoje é abertamente "confundido" ao público por altas autoridades judiciárias. A melhor doutrina sobre os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional não diz da "extravagância" do artigo 30, mas que o dispositivo seria "supérfluo", pois que implícito o que diz na disposição geral do CPP, artigo 312. Como exemplo, Manoel Pedro Pimentel, "mantida a exigência de observar-se o disposto nesse artigo da lei processual penal, inexiste razão para inserir-se o disposto neste art. 30 que, repetimos, é inteiramente despiciendo. Quando houver necessidade de decretação da prisão preventiva, devidamente justificada nos termos do artigo 312 do CPP, o juiz certamente a decretará, não como forma antecipada de punir, mas ‘como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal’, respeitados os parâmetros legais adequados ao Direito repressivo dos povos democráticos" (p. 192).
Não compreendeu o ilustre comentarista que o supérfluo tem que ser legislado, sob pena de não existir. Normas interpretativas sempre seriam supérfluas se todos os juízes fossem bons juízes. Isso não é possível, daí porque é legítimo ao legislador (mais uma vez, que traduz a vox populi) estabelecer critérios, presunções, parâmetros de julgamento. O artigo 30 enquadra-se nesse tipo de norma. Estabelece uma presunção de perigo. Será que foi supérfluo ou sábio? Temos que foi sábio. Sabia que tutelava bens jurídicos cuja violação pode ser enorme, de crimes que podem deixar os delinqüentes "milionários" em pouco tempo, e que com o produto milionário do crime, que costuma ser bem guardado em bancos estrangeiros ou paraísos fiscais, qualquer dos principais responsáveis tem diante de si a possibilidade de escolha entre ficar no Brasil e responder ao processo, ser condenado, ser recolhido, ou – diante do mais leve perigo de punição – evadir-se e viver a "boa vida" em falsos paraísos erguidos com o produto do crime.
Dúvida tutelada
Ao magno defraudador é indiferente viver em Miami, Roma ou Bahamas. Até mais do que indiferente, pode ser um "projeto de vida", pois ficará então mais próximo ao butim amealhado com o crime.
O que parece supérfluo a Manoel Pedro Pimentel, que raciocina como se todos os juízes compreendessem o sentido que tem a tutela legal, não é nada supérfluo. O artigo 30 era essencial para definir essa gama diversa de "criminalidade escandalosa" com uma distinção jurídica, para impedir tratamentos lineares sob o comando – mal aplicado – da isonomia. Sobre a obediência ao artigo 312, confirma Tigre Maia, em comentário aos artigos 30 e 31, que a dicção da Lei especial é "complementar" aos conceitos da lei processual penal. Refere precedente do Regional da 4ª Região, relator juiz Teori Zavascki, segundo o qual o efeito do artigo 30 "foi o de complementar o pressuposto da ‘garantia da ordem pública’, estabelecido no art. 312 do CPP, dando acento e realce para a ‘magnitude da lesão’, nos casos de crime contra o Sistema Financeiro Nacional’".
É bom lembrar, com Tigre Maia, procurador regional da República que estudou a Lei 7.492/86, batizada de Lei do Colarinho Branco, o que todos conhecemos, mas não é mais divulgado ao público pelos donos da "Verdade Única". Os pressupostos tradicionais da prisão preventiva, espécie de prisão processual independente do trânsito em julgado de sentença condenatória, são três:
"A garantia da ordem pública [que] deve ser compreendida como ‘as providências de segurança necessárias para evitar que o delinqüente pratique novos crimes contra a vítima e seus familiares ou qualquer outra pessoa, quer porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados à infração cometida’ [citação de Mirabete]. A conveniência da instrução criminal manifesta-se quando o acusado, estando em liberdade, quer por sua periculosidade, quer por seu poder econômico ou político, atua concretamente para obstaculizar a colheita de provas do ilícito, seja ocultando ou fazendo desaparecer os vestígios materiais do crime ou, ainda, subornando ou coagindo vítimas e testemunhas. Finalmente, cabe a custódia preventiva para assegurar a aplicação da lei penal quando há evidências concretas de que o réu, se condenado, tentará furtar-se ao cumprimento da pena ou quando, ante tal perspectiva, recalcitra em comparecer aos atos processuais" (op. cit. p. 167/8).
Alberto Silva Franco, comentando a Lei dos Crimes Hediondos, lembra a tradicional doutrina jurídica, apresentando a distinção entre as providências cautelares de meio (instrumentais) e as de fim. As últimas acontecem quando se acautela a punição (necessidade esquecida no STF), pois:
"...se tudo indica que o réu, temeroso do resultado do processo fuja, por não apresentar garantias suficientes à justiça, visto lhe ser indiferente a vida errante dos perseguidos pelos órgãos da repressão penal’, a prisão cautelar ‘terá cabimento para assegurar a aplicação da pena: teremos, então, providência cautelar final" (grifos do original, citação de José Frederico Marques) .
Nem se diga que a decisão de probabilidade ou possibilidade concreta de fuga, suborno de testemunhas, perturbação ao ritmo normal do processo etc. devam adquirir "certeza" e ser deduzidas em longas sentenças, pois que não se tutela nesse caso a certeza, mas a dúvida. O magistrado não deve assumir o risco de frustrar uma punição que a sociedade tem o legítimo direito de esperar ver um dia (breve) concretizar-se. Daí porque a decisão que decreta uma preventiva não precisa ser exaustiva e julgar antecipadamente o mérito da ação. É uma cautelar. O que o móvel "magnitude da lesão" faz é criar uma presunção legal de que as possibilidades de frustração da aplicação da lei, em se tratando de acusados que amealharam fortunas com o crime, é objetivamente maior do que a de outros acusados que se limitaram a auferir com a fraude meia dúzia de cruzeiros. Nesse sentido, é legítima. O risco objetivo é maior, logo, em se tratando desses acusados, os mais leves indícios de frustração da punição autorizam a cautela da prisão preventiva.
A violência da fraude
Do que foi juridicamente deduzido da lei, podemos concluir que: (1) existe uma distinção legal entre fatos muito graves e outros corriqueiros, no âmbito da Lei 7.492/86. (2) Desse modo, sem razão a "linearidade" que se pretende aplicar a todos os casos ("Seja, ou não, histórico o caso, o tratamento há de ser linear, sem distinções estranhas à ordem jurídica", Marco Aurélio de Mello, HC/Nacional). Tal linearidade tem sido a regra nos tribunais federais e superiores que aplicam, com negativa de vigência ao caráter objetivo da dosimetria da pena (artigo 59) penas mínimas a todos os fatos, desde que os requisitos subjetivos, como costuma acontecer com criminosos que praticam fraudes até há pouco tempo "atípicas" (como é o caso dos crimes financeiros), sejam favoráveis, isto é, primários e de boa conduta social.
A linearidade quebra a isonomia, pois que trata escândalos com o mesmo grau de censura e cuidado com que se processam pequenas fraudes. Quem iguala desiguais peca contra a igualdade, como se sabe há milênios. Quem privilegia a "conduta social" dos réus sobre a periculosidade à ordem jurídica cuida de um conceito de "honra" como uma qualidade de "socialite", mas não como requisito de conduta proba que possibilita acreditar-se na manutenção do contrato social. O mesmo Aristóteles já o dizia: não se pode retirar dos fundos públicos, ao mesmo tempo, pecúnia e honra. Deve-se escolher.
É possível – aos que apreciem os resquícios de vox populi na lei, que a "magnitude da lesão" tenha sido uma cláusula feliz a lembrar ao Judiciário o que suas cortes superiores têm esquecido há décadas. A magnitude da lesão não é só "valor econômico" enorme. Ela é também magna ofensa à ordem jurídica, porque tais crimes costumam violar também aspectos sérios de convivência entre as pessoas no Estado democrático, pois que costumam vir associados a verdadeiras "organizações criminosas" e conluios entre particulares e servidores públicos. Sói ocorrer que os "escândalos" também venham acobertados por outra série de delitos. São corrupções, advocacias administrativas, condescendências, e todo o tipo de favorecimento real e pessoal na Administração direta e indireta. São apoios de "mídia" e de "tribunais" – nomeados nos últimos dez anos pela "livre" indicação que consulta a interesses políticos, antes do que à letra da Constituição, e já transportou para as cortes federais e superiores juristas de irrelevante currículo jurídico e duvidosa independência, para dizer o mínimo.
A "vilania" dos agentes transparece nos crimes econômicos de "enormes" proporções. E a "vilania" dos agentes tradicionalmente (é claro que em crimes sanguinolentos, que à parte "boa e branca" da sociedade brasileira, ainda discriminatória e excludente, são os únicos que repugnam) dá direito ao Estado de prendê-los processualmente, diga-se, preventivamente. E há mais, já temos suficientes e tristes exemplos a confirmar que a violência de fraude está, sim, direta e indiretamente ligada à violência corporal. Quando não é o caso de "excluir" pela pistolagem a vida dos que investigam e denunciam, a corrupção generalizada, com o aval do Judiciário, é responsável pela quebra de esperança de parte das camadas sociais que sofrem as maiores privações, quebra de confiança de que vale a pena seguir a regra do jogo limpo, de que ao fim e ao cabo todos os ofensores sairão punidos, e não milionários.
Tempos sombrios
Falemos pelos muito ignorantes, pelos "iletrados" e pela "turba ensandecida" – será que se incluem nesse grupo o Judiciário Federal de Primeira Instância, todo o Ministério Público Federal e ainda a Polícia, que mais não fez do que – com os meios de que dispõe – cumprir ordem judicial?
Temos que o artigo 30 da Lei 7.492/86 é constitucional e necessário. E é também por sua negativa de vigência que as liberdades de todos têm sofrido nos últimos 10 anos, pelo menos, cotidiano atentado pela jurisprudência criminal. Processualmente, costuma ocorrer também o abuso de forma (o habeas corpus falso, paralisante) com que se pretende avocar, às instâncias superiores, o julgamento sumário de qualquer caso que envolva alguma hierarquia nos poderes do Estado ou relevância sócio-econômica do réu. Difunde-se a idéia de que ninguém é punido pelos escândalos, idéia que é um pouco falsa porque a verdade é que mal se consegue processar os culpáveis. Aqui o exemplo do Fato 6, que é o "escândalo" do escândalo, quando o Judiciário superior paralisa ilegalmente o curso de um processo apenas para que determinado réu não seja "interrogado", e por mais de um ano.
Sutilmente diverso o "escândalo" noticiado, que é a paralisação de um processo penal regularmente instaurado por habeas corpus para réu solto, porque ele demonstra mais uma faceta do escândalo judiciário, quando o hábeas corpus falsificado – abortivo ou paralisante – instaura, em realidade, disfarçadas prerrogativas de foro para que determinadas pessoas, que as cortes superiores consideram desiguais dos demais criminosos, sejam julgadas sumariamente pelas instâncias superiores (por isso a legitimidade desse exemplo, que não aparece nos jornais porque não há o "prende e solta", mas é bem mais freqüente do que devia).
Ilustres equívocos jurídicos são difundidos à população, e ainda com o manto falsamente democrático de imputar à tentativa, legítima, de dar um começo de conserto aos escândalos, uma conotação de abuso, violência ou lembrança de tempos ditatoriais.
A preleção falsamente imputa a juízes e procuradores da República uma histérica "caça às bruxas" de tempos sombrios, o que é na realidade apenas mais uma injúria para reclamar, para si, legitimidade. Primeiro porque em tempos sombrios jamais é célere a correção judicial, como não foi ao tempo da ditadura. Tribunais de Estados autoritários são sempre tribunais autoritários. Segundo porque não estamos vivendo uma democracia, mas um Estado autoritário de diferente teor do que foi o da ditadura militar.
Criminalidade trivializada
Com as devidas diferenças, são tempos sombrios os nossos, e que deixam, como antes, débitos de justiça impagáveis. Pelo menos enquanto permanecer presente o espírito de "justiça" que toma os atos de pessoas social ou politicamente relevantes como "meras irregularidades" passíveis de uma sanção moral (exclusão do clube) ou de uma pena alternativa (quiçá uma multa pagável com o ... "produto do crime"). São tempos de "restauração antidemocrática" que assistem a tais episódios de dívida de justiça. Não os descreveremos, pois descrever os tempos em que vivemos fica melhor para o literato. Se for válida a analogia, a referência que parece compatível com nosso tempo é a descrição magistral, por Stendhal, da restauração da monarquia francesa, vista pelos olhos pasmos, perplexos, ultrajados, do herói Julien Sorel (O vermelho e o negro).
De fato, há na doutrina uma certa dose de "má vontade" com relação aos dispositivos dos artigos 30 e 31 da Lei 7.492/86. Dizem-na de má técnica, de redação confusa, alguns a dirão "despropositada". Todavia, como toda norma jurídica que nasce da discussão parlamentar, ela também há de ter sua legitimidade pesquisada. Havia tempos em que se dizia – da lei – que tinha uma certa presunção de legitimidade. Os dispositivos em questão – que são plenamente constitucionais – são também legítimos, e podem ser "compreendidos" com boa vontade como salutares medidas de política criminal.
Na doutrina, alguém pode sugerir mais "harmonia", mais técnica, mais coerência, e qualquer "iletrado" verá que falta isso tudo ao sistema penal brasileiro. Não se espera é que semelhante harmonia venha do Judiciário, porque em matéria de política criminal é essencial em primeiro lugar uma "indignação" com a ofensa, com a violência, a corrupção e a fraude, que falta nos escalões judiciários federais, a partir do segundo grau. Faltando indignação, nada surpreende, o maior escândalo é "mais um caso", como se fosse trivial.
O Judiciário federal superior trivializou a criminalidade econômica a pretexto de "julgar" técnica e democraticamente em favor da "liberdade". E não fez uma coisa nem outra. Primeiro porque se afasta da boa técnica, e segundo porque julga reiteradamente em desfavor da liberdade pública, da possibilidade de tutela de bens jurídicos protegidos pela lei penal, sendo o maior responsável pela impunidade, fenômeno que gera violência, inclusive corporal, pelo cansaço da sociedade com a quebra do pacto de honestidade mínima que deve regular qualquer sociedade civilizada.
Retórica autoritária
Em jurisprudências voluntaristas – que trocam a vigência da lei pela vontade pessoal do juiz – ainda encontraremos "móveis" bem menos nobres do que o auto-engano de ter-se alguém como liberal ou democrata por não prender ninguém. Encontraremos móveis de índole autoritária, como a conveniência política, a vaidade, o poder em estado bruto, a ambição, o carreirismo (para atender à expectativa do estrato hierárquico superior) etc.
Por fim, falemos um pouco da prisão preventiva decretada por ocasião da sentença condenatória para réu que respondeu ao processo em liberdade. Parece que há, explicitamente, na decisão da Suprema Corte, uma incompatibilidade de natureza entre uma e outra. A pretendida incompatibilidade é afirmada pelo ministro presidente ao glosar parte da decisão de primeiro grau no caso Banco Nacional.
"Por último, é de notar que o autor do ato tido como ilegal acabou por trair-se, porquanto, após a abordagem dos aspectos acima examinados, escancarou a real motivação da custódia, revelando-a simples antecipação da execução da pena. Em letras garrafais, fulminou: "DECRETO A PRISÃO PROVISÓRIA EM DECORRÊNCIA DA PRESENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA..."
Sem razão, ainda, o ministro. Não só pela forma autoritária de sua retórica, quando afirma que o "magistrado" se trai etc. Quem se trai pela palavra é quem pretende tergiversar, ou pelo menos, dizer que faz uma coisa quando na realidade faz outra. Não se precisa imputar tal falha de integridade ao julgado revisto para corrigi-lo. Até porque o juiz pode dizer que decreta a prisão preventiva como decorrência da sentença penal condenatória, quando tem a oportunidade de discorrer sobre um de seus requisitos (a fumaça do bom direito) e de fundamentar a necessidade de negar o direito ao apelo em liberdade. Como, aliás, determina o artigo 31 da Lei 7.492/86, que complementa o seu artigo 30.
Política criminal
Em casos de magnitude, é possível que exista a necessidade de acautelar o "fim" do processo (a punição) a partir do momento em que é conhecida a reprimenda, ainda que sujeita a recursos. Isso porque é nesse momento que – nesses casos de magnitude – surge ao infrator pela primeira vez a resposta estatal a seu agir, surgindo aí a possibilidade real e concreta de "pagar" pelo crime, possibilidade que no curso da instrução parece vaga, inclusive pelo débito histórico do Poder Judiciário em reprimir a criminalidade econômica, débito que não pode escusar-se pela ausência de lei, diversamente da criminalidade brutal contra a vida, que só mereceu tratamento digno pelo legislador a partir de 1994, em emenda à Lei dos Crimes Hediondos que dizia o óbvio, que homicídios cruéis, bárbaros, são hediondos.
A complexidade do processo, como sói acontecer em processos econômicos e financeiros, torna difícil a aplicação da preventiva desde logo, no inquérito ou mesmo no recebimento da peça acusatória. Não se sabe sempre que diligências vão ser necessárias para esclarecer todas as fraudes envolvidas nesses "escândalos" que sempre aparecem como delitos de "organização criminosa", nos quais ao puxar uma linha de um crime costuma aparecer um novelo de outros, sem falar em que são comuns os "crimes-filhotes" (aqueles praticados para acobertar o delito maior, para dificultar a investigação, para coagir testemunhas, destruir provas ou forjar provas falsas etc).
Logo, na criminalidade econômica persiste a necessidade de prisão preventiva pela magnitude da lesão, para obediência ao comando legal (que é legítimo), mas não é por vezes senão no momento de arrazoar o pedido condenatório (para o Ministério Público, na fase do artigo 500 do CPP) e da sentença condenatória, para o juiz, que se põe o momento "ideal" para verificar culpabilidades, avaliar a prova, aferir a "vilania" de cada agente (pois que muitos, nessa organização, participam com móveis diversos, alguns são mandantes e beneficiários, outros são quase que ‘empregados’, capangas, laranjas, seja que nome se lhes dê, e existe uma diferença de culpabilidades). Por vezes é no rumo da investigação, longa e penosa, que se pula a fronteira entre o "laranja" e o mandante, e com certeza haverá juiz com sensibilidade para dosar a "pena", podendo em tese aplicar penas substitutivas para os partícipes de menor envergadura etc.
Aí entramos na questão da pena a aplicar. Confunde-se hoje, mais do que nunca, em razão da adoção entre nós de penas alternativas à prisão, os institutos da prisão criminal por sentença transitada em julgado (quando se fará a execução) e a prisão provisória ou cautelar. A prisão preventiva é prisão cautelar. Se o réu perturba o processo, coagindo testemunhas e forjando provas falsas, não pode ocorrer outra coisa senão ser recolhido à prisão, por força de preventiva instrumental necessária e indispensável, pois que a preventiva nesse caso tutela a boa administração da Justiça, e não o produto dessa administração (a pena). Há casos sensivelmente diversos em que a cláusula preventiva permite que se considere que também se tutela a "aplicabilidade" do produto final judiciário, que é a pena. E aí cabe tecer considerações sobre "política criminal".
Ofensa barata
Desde que entrou em vigor a Lei 7.492/86 que a doutrina e a jurisprudência adotam (a primeira conscientemente, a segunda, não) princípios diversos para guiar a necessidade e a espécie de pena aplicável aos crimes econômicos. Sem falar na ideologia desigualitária que permeia a execução penal estadual, em que juízes e tribunais reservam, conscientemente ou não, os horrores penitenciários estaduais apenas aos "re-educandos" (criminosos da violência de sangue), porque prisão não fica bem para "réus honrados" (isto é, que freqüentam o mesmo clube, moram na mesma superquadra etc.), a própria doutrina – inicialmente – tendeu a considerar que a pena pecuniária seria a grande "saída" para os criminosos de colarinho branco.
Aqui se vê como existe pouco de "verdade única" em sede de Direito Penal, quando se lêem as diversas opiniões correntes nas Criminologias no curso dos anos, percebendo-se como uma série de preconceitos já passou por verdade. Pensava-se, ao tempo da Lei 7.492/86, que ao delinqüente do "colarinho branco" só interessava o dinheiro, daí porque, se lhe fosse aplicada multa pesada, estaria pago o mal. Ledo engano. Tigre Maia, em seus Comentários, já apresentara a idéia e a crítica pertinente:
"O artigo 33 adquire grande relevância na medida em que as sanções de caráter pecuniário tem sido a terapêutica considerada mais adequada para crimes desta natureza. O fato é que ‘su ventaja fundamental radica en que evita el aislamiento social del autor que lleva consigo generalmente la de privación de libertad y que puede ser fijada de modo adecuado a las circunstancias personales y económicas del sujeto (§ 40). Por todo ello es de augurar que en el futuro la pena de multa tendrá cada vez más una importancia mayor". (em espanhol no original, op. cit. p. 172).
Em nota de rodapé, registra o autor opinião contrária de Luiz Flávio Gomes:
"Ainda é muito generalizada entre nós a crença da década de setenta de que na pena de multa estaria o futuro do Direito Penal. Nada mais equivocado [porque] qualquer importância que o condenado tenha (e possa) pagar, deve ser destinada à reparação dos danos da vítima do delito" (pp. 172/3).
A maioria dos delitos de magnitude é de natureza irreparável. Tudo que foi auferido deve ser confiscado como produto do crime, como qualquer outro produto de crime, e não utilizado como "pagamento" da ofensa causada. Ficaria muito "barato".
Pagando com a liberdade
Na verdade, o que se mostra com clareza hoje é que a pena privativa de liberdade é a única espécie de retribuição compatível com delitos financeiros de "magnitude". E não por "ideologia" ou vontade ressentida de classe, vontade de ver "rico preso" (ser rico não é crime, mas "ficar milionário" à custa de fraudes e corrupções, e ainda somar a isso postos na administração pública e no Parlamento, é um acinte), como se diz na opinião vulgar dos que promovem ou defendem a criminalidade de fraude, mas sim pelo motivo mais simples de que qualquer pena de multa ou alternativa "ridiculariza" a palavra pena.
Já se soube de caso de um dos principais envolvidos no escândalo dos precatórios que, acusado de remessa ilegal de divisas e sonegação fiscal, não teve problemas maiores em "pagar" o que devia ao Fisco, com um cheque que depois de rastreado se descobriu ser originário de um giro bancário de Miami para a Receita Federal. Isto quer dizer que pagar "multa" criminal do mesmo modo como o delinqüente "pagou" este crédito fiscal é nada menos que ridículo, porque não se pode imaginar que alguém pague uma dívida criminal com a sociedade com... o produto do crime. E ainda, provavelmente, parcela ínfima desse produto.
Da mesma forma, é absurdo dizer que – por caberem, em tese, benefícios como a substituição da pena privativa de liberdade, os réus não poderiam ser presos preventivamente. Grave equívoco. A uma porque o raciocínio nega a natureza "processual" da prisão cautelar (basta dizer que o réu que frauda o processo, forja prova, coage testemunhas está praticando delitos, e por isso apenas não terá direito subjetivo a nenhuma substituição). Mesmo que tenha, adiante, sua pena convertida em restritiva de direitos, a só tutela do bem jurídico "administração da Justiça" é que comanda a prisão preventiva, nesse caso, e é quase que absolutamente independente do provimento final do processo). A duas porque a "sensibilidade" do juiz na maioria dos casos saberá dizer que em nenhuma hipótese os apenados por crimes de enorme repercussão social, econômica e financeira (os chamados "escândalos") são passíveis de penas mínimas, substituições ou penas meramente restritivas de direitos.
Só a liberdade podada, para que desapareçam por um tempo da vida dos cidadãos de bem, pode pagar uma ofensa magna, e ainda assim mal pago vai ficar.
Seriedade do Judiciário
Recordando o que foi dito ao início, no caso dos crimes econômicos, para grandes escândalos, o "máximo" legal já foi inconcebível de tão "mínimo" em todos os delitos da 7.492/86. É preciso redimensionar a noção de que fraudes e corrupções de servidores públicos, que rondam todos os escândalos financeiros, sejam fatos triviais, para serem tratados com "linearidade" de modo igual a todos os outros, negar que sejam algo como a mera "irregularidade", eufemismo inconcebível que sói aparecer na palavra de réus e defensores.
Fraude e corrupção são violências graves contra a sociedade, que vive o ônus de ser e permanecer na legalidade. Não é também lícito dizer que a criminalidade de fraude não se envolve com crimes de sangue. Isso seria ignorar que os corruptos e defraudadores podem até não matar, de mão própria, mas contratam mortes e outras violências, quando é preciso livrar-se dos que, em sua concepção, lhes atrapalham os "negócios".
Não é a negativa, fundamentada, do direito a apelar em liberdade apenas uma "traição" do Judiciário de primeiro grau, que poderia parecer à instância superior ansioso para executar sua "verdade" enquanto o processo não suba à instância superior e fique lá sob o efeito de um possível hábeas corpus falsificado, abortivo ou paralisante, até que a sociedade se esqueça do crime. É antes uma cautelar cuja necessidade pode surgir apenas no instante de pronunciar e publicar a sentença, como já previra a Lei 7.492/86 em seu artigo 31, com sabedoria.
O risco zero que a lei penal estabeleceu para o processamento dos "escândalos" exige, na maioria dos casos, ante a mínima possibilidade de frustração da pena, que os culpáveis sejam cautelarmente recolhidos. O recolhimento processual dos réus acusados de crimes de magnitude (escândalos) tem ainda o benefício colateral de exigir seriedade do Judiciário no curso do processo. Já não serão quaisquer diligências inúteis, como a expedição de uma Carta Rogatória ao Afeganistão para ouvida de um inexistente parente do réu, importantíssimo para o conhecimento dos fatos, que serão propostas pelas defesas, sabendo que protelarão a permanência do acusado em prisão preventiva.
Grave injúria à sociedade
Dado que processos criminais com réus presos têm preferência sobre quaisquer outros julgamentos, será imperioso que sejam processados e julgados os escândalos dentro dos prazos de lei, e não que fiquem paralisados, esperando um esquecimento, uma prescrição em concreto, um "momento político" diferente, que talvez traga para um e outro uma nova "prerrogativa de foro" real, etc. O Ministério Público Federal tem oferecido denúncias dentro de prazos razoáveis, sabendo-se como são complexas as apurações de crimes econômicos. A primeira instância da Justiça Federal, salvo lamentáveis exceções, tem provado que pode processar réus com igualdade perante a lei, segurança jurídica, serenidade e prudência, sejam pobres, sejam ricos, sejam os crimes de pequena monta, sejam gravíssimos. Já os tribunais federais e superiores não aplicam as leis, e quando as aplicam, como no caso do habeas corpus abortivo ou paralisante, as desvirtuam.
Devem poder os magistrados brasileiros decidir com serenidade, quanto à aplicação de dispositivos legais que – vigentes e constitucionais – têm também sua legitimidade, ainda que incompreendida, como é o caso dos artigos 30 e 31 da Lei 7.492/86. O que não se admite é que – somado ao débito de justiça criminal que onera os tribunais federais e superiores – ainda se tenha de decidir sujeitando-se ao "freio inibitório" da execração pública como "autor de presepadas", que são "atitudes ou espetáculos fantásticos ou ridículos".
Aqui não temos mais só uma dívida impagável de justiça, mas uma grave injúria à sociedade brasileira. Ou se vai em frente, não ligando para as "verdades únicas" fundamentalistas, antidemocráticas e autoritárias, que ainda pretendem ser decretadas como "freios inibitórios" para que outros deixem de fazer o que entendem ser jurídico e honesto, ou então a vontade é de ir-se embora do Brasil, para viver onde a violência generalizada e institucionalizada pelo Estado, e agora pelo Poder Judiciário, não nos deixe tão sós, desamparados e à mercê da sorte. Os que ficaremos devemos estar unidos e resistir.
(*) Procurador da República em Santa Catarina
|
|