Histórico

É certo que a humanidade tem sido mais facilmente compreendida nos dois últimos séculos. Ainda que, sob o aspecto quantitativo, aumentem as interrogações na cabeça dos homens, tal fato se deve muito mais ao esclarecimento decorrente de uma sociedade mais bem informada – ou melhor manipulada – e obcecada pelo conhecimento – ou pelo entretenimento –, do que à alienação intelectual ou às crenças religiosas que marcaram grande parte do antigo milênio.

O pensamento iluminista do século 18, representado pela exaltação da razão, por sua vez fundada no conhecimento e na informação, necessitava de meios de divulgação de seus ideais para que seu espectro de incidência não ficasse restrito aos ambientes acadêmicos. Nesse sentido, era preciso popularizar seus ideais.

Posteriormente, é preciso considerar que a industrialização e a urbanização ensejaram o desenvolvimento dos meios de comunicação, cujo objetivo seria o de publicar, no seu sentido literal, o pensamento da classe urbana e trabalhadora, até mesmo como forma de aglutinação de pensamentos e ideais.

A imprensa brasileira, inicialmente apenas escrita, teve seu nascimento no final do século 19, sendo seu desenvolvimento associado à evolução sócio-econômica do País.

A influência da imprensa brasileira no século passado torna-se mais transparente durante a Primeira República. Eram os veículos de informação que tornavam pública a sucessão dos fatos políticos de interesse da sociedade, como as disputas presidenciais, as revoltas e golpes que ocorriam por todo o território nacional etc. A história do País, portanto, era narrada sob a ótica da imprensa escrita. Nesse sentido, quanto maior era o seu acesso e sua penetração social, maior o seu peso sobre o rumo dos acontecimentos nacionais.

Com o passar do tempo, e logo após a 1ª Guerra Mundial, a classe média urbana, principal público dos jornais e revistas, cresceu, trazendo consigo um aumento significativo no peso da imprensa sobre a sociedade brasileira. Por fim, após a revolução de 30 e o término da República Velha, um novo período iniciava-se na imprensa e na política.

A primeira emissão radiofônica brasileira ocorreu dia 7 de julho de 1922, no Rio de Janeiro, como parte das comemorações do centenário da Independência. A empresa Westinghouse Electric International Co., em conjunto com a Cia. Telefônica Brasileira, montou uma estação no morro do Corcovado, que irradiou o discurso do então Presidente da República, Epitácio Pessoa, para 80 receptores trazidos dos EUA, estrategicamente espalhados pela cidade.

Em 20 de abril de 1923, foi ao ar a Rádio Sociedade do Rio de Janeiro, fundada por Roquete-Pinto, cujo lema era "pela cultura dos que vivem em nossa terra e pelo progresso do Brasil".

A radiodifusão brasileira teve duas fases, a que se iniciou em 1923 e foi até 1934, e a segunda, iniciada em 1934 e que dura até os dias de hoje, quando, com o advento da ciência eletrônica e dos métodos estruturais da programação das novas emissoras, ocorreram sensíveis transformações, visando a adaptação ao que de mais moderno existe na execução desse tipo de serviço.

A partir de 1930, a imprensa brasileira passou a viver períodos de repressão. Após o levante de 1935, o Congresso votou pelo Estado de Sítio e pela censura à imprensa. Em 1937, o legislativo foi fechado e instaurada a ditadura do Estado Novo. Os meios de comunicação em geral passaram por difíceis situações. O fim da 2º Guerra Mundial trouxe o fim do Estado Novo. O País redemocratizou-se e, em 1946, foi votada a nova Constituição. Voltava a liberdade de pensamento e expressão, mas já não era tão fácil chegar ao público através da imprensa.

É durante esse período histórico que se começa a notar a tendência moderna dos meios de comunicação, como instrumento de manipulação do conteúdo da informação moldada pelo sistema capitalista, capaz de servir tanto a interesses governamentais como empreender políticas de interesse das grandes corporações.

As publicações isoladas não conseguiam mais sobreviver. A tendência era a formação de grandes grupos de empresas com grande capital, que englobavam vários jornais e revistas e, às vezes, outros meios de comunicação como a rádio e a TV. De fato, a partir de meados do século 20, a imprensa brasileira apresentava-se adaptada às condições de uma sociedade capitalista, estruturada na organização de grandes empresas, em detrimento do jornalismo independente, personalizado.

A partir da década de 50 os grandes conglomerados tiveram forte influência política, tornando-se verdadeiros formadores de opinião pública; no mais das vezes, entretanto, sob interesses alheios àqueles inerentes a função pública de devidamente informar.

Talvez a melhor maneira de retratar o histórico dos meios de comunicação no Brasil, ao longo do século 20, seja através do relato da vida e obra de Assis Chateaubriand, o Chatô, com sua TV Tupi e seus Diários Associados. Antes da atuação de Chatô, a imprensa brasileira restringia-se a seu caráter informativo, tendo sua temática voltada a questões político-sociais. Chatô, através de sua experiência internacional como jornalista, e, portanto, sob a influência do conceito de imprensa internacional, intensificou algo que era ainda incipiente na imprensa brasileira: seu caráter publicitário. Nesse sentido, o jornal passava a ser uma atividade remunerada não somente pela venda de seus exemplares, mas também pelos anúncios que publicava. Isso trouxe reflexos extremamente sensíveis no papel social dos meios de comunicação do Brasil e, até que se adotasse conceitos de auto-regulação do papel informativo/publicitário dos meios de comunicação, maculou-se e, diga-se, ainda hoje macula-se a natureza de função pública inerente ao conceito de informar.

Os anos 60 são marcados nacional e internacionalmente por profundas transformações de cunho religioso e moral que, por sua vez, trouxeram alterações nos costumes e na política. No Brasil, o golpe militar de 1964 e os posteriores Atos Institucionais incidiram sobre todos os atores de oposição da época. Os meios de comunicação não fugiram dessa regra. É possível afirmar-se, portanto, que o conteúdo e o acesso à informação continuaram prejudicados. Antes, sob a atuação direta dos proprietários dos meios de comunicação, interessados na manutenção de seus interesses econômicos, além do uso da imprensa para fins políticos eleitoreiros; agora (regime militar), tendo os meios de comunicação como instrumentos de manutenção do status quo, fundado num regime ditatorial e baseado em conceitos como o do "interesse nacional".

Não obstante a relevância histórica das duas primeiras empresas de radiodifusão de sons e imagens - TV Tupi (inaugurada em setembro de 1950) e TV Record – é de se destacar o crescimento e definição da Rede Globo como o principal grupo de comunicação eletrônica de massa do último século. Tal condição, diga-se, foi consolidada durante o período do regime ditatorial-militar, momento histórico em que a Globo serviu de instrumento para sustentação do establishment político imposto com o golpe de 1964. Tais fatos se denotam pela postura conivente adotada pela emissora durante os períodos de repressão intensa, tortura e censura dos órgãos de representação social da época.

Mas não foram apenas para fins políticos que os meios de comunicação desvirtuaram sua função pública na história recente. As grandes corporações fundadas no espírito publicitário dos meios de comunicação brasileiros abusaram do seu poder econômico e, em conjunto com a imprensa, macularam informações e ludibriaram o direito do cidadão de ser devidamente informado.

Paralelamente a isso, e como forma indireta de manutenção dessa situação, conforme se verá mais adiante, frise-se o papel exercido pelo poder público através da outorga de concessões para exploração de serviços de radiodifusão de sons e imagens (dentre elas geradoras, educativas geradoras, retransmissoras/repetidoras). Ao longo da história brasileira as atividades voltadas à informação passaram a ser economicamente viáveis, além de sua destacada relação com a política. Uma vez que a outorga de concessões para exploração dessas atividades é uma atribuição da União, tal condição tem propiciado ao poder público federal, ao longo da história brasileira e principalmente nos dias atuais, uma condição sensivelmente destacada que, se não for devidamente regulamentada, trará efeitos diretos na efetiva consolidação de um Estado legitimamente Democrático Brasileiro.

Dado ao seu ineditismo, as Constituições Federais brasileiras de 1824 e 1891 não trataram do tema radiocomunicação/radiodifusão. Do ponto de vista legal, a radiocomunicação/radiodifusão, no Brasil, nasce somente em 27 de maio de 1931, com a publicação do Decreto nº 20.047, subscrito pelo então presidente da época, Sr. Getúlio Vargas.

Nesse período, os serviços de comunicações tinham como finalidade precípua servir aos princípios da integração e soberania nacional, não obstante já existissem à época, emissoras de rádio que exploravam a atividade de comunicação como atividade econômica rentável, através da exploração publicitária (reclames). Essa, portanto, é a temática que se denota do mencionado dispositivo legal.

De forma a regulamentar o supramencionado Decreto, o governo federal fez publicar um regulamento (Decreto nº 21.111), em 1º de março de 1932, intitulado Regulamento para Execução dos Serviços de Radiocomunicação no Território Nacional. Segundo esse regulamento, os serviços de radiodifusão são considerados de interesse nacional e de finalidade educacional. Além disso, prevê que o Governo da União promoverá a unificação dos serviços de radiodifusão, para constituir uma rede nacional que atenda aos objetivos de tais serviços.

Foi com base nessa legislação que Assis Chateaubriand, em 1950, iniciou as atividades na TV Tupí. O mesmo ocorreu com o Grupo Machado de Carvalho, detido pelo Sr. Paulo Machado de Carvalho, detentor da emissora de radiodifusão, TV Record; e também com a TV Excelsior.

As primeiras disposições constitucionais acerca da matéria foram apresentadas pela Constituição Federal de 1934. Cientes da relevância dos meios de informação para a integração do território nacional, além da sua força política e iminente atração econômica, seus dispositivos trazem às claras as preocupações do Estado brasileiro: (i) a manutenção estratégica da titularidade para exploração dos serviços de radiocomunicação - através da exploração direta ou mediante delegação a terceiros - concessões, (ii) a garantia da soberania nacional, e (iii) a valorização do trabalhador brasileiro.

A Constituição Federal de 1937 não traz dispositivos sobre a matéria, permanecendo válidos, pois, os dispositivos anteriores que não conflitassem com as normas principiológicas contidas no novo ordenamento constitucional. Vale destacar, contudo, que, em 22 de junho de 1945, foi publicado o Decreto 7.666, conhecido como "Lei Malaia".

Findo o Estado Novo, e com o advento da Constituição de 1946, a matéria passou a ser regulada, no âmbito constitucional, pelos artigos 5º, XII e artigo 160, contidos no Título V - Da Ordem Econômica e Social, com dispositivos que cuidavam das mesmas preocupações Constituição Federal de 1934.

No que tange à legislação infra-constitucional, a principal lei aplicável aos meios de comunicação foi editada ainda quando da vigência da Constituição de 1946: o Código de Telecomunicações (Lei 4.117/62). É importante frisar que, mesmo com o advento posterior da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), para fins de análise jurídica dos serviços de radiodifusão, permanecem válidos os dispositivos do referido Código, juntamente com os demais decretos pertinentes à matéria, a seguir analisados.

O Decreto 52.795/63 ("Regulamento dos Serviços de Radiodifusão" contém a grande maioria das informações técnicas necessárias para a compreensão dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Ademais, vale destacar que o referido Regulamento continua em vigor, salvo os dispositivos que conflitam com o Decreto 97.057/88, que alterou o Decreto 52.026/63, bem como, com a Carta Magna de 1988.

A Constituição Federal de 1967 não trouxe grandes inovações, sendo que a Emenda Constitucional n.º I, de 1969, manteve praticamente a mesma redação da Constituição anterior de 1967 (Título da Ordem Econômica Social).

No que tange à legislação infraconstitucional posterior à referida Carta Magna de 1967, é mister destacar dois instrumentos legais de suma relevância para o país. O primeiro deles é a Lei 5.250/67 que regulava a liberdade de manifestação do pensamento e informações, impondo ao povo brasileiro décadas de uma vergonhosa censura, marca registrada do Estado de Direito (obviamente, não democrático) imposto pelo regime militar. O segundo deles é o Decreto-lei 236/67, que traz modificações ao Código de Telecomunicações de 1962 e, portanto, continua, assim como referido Código, em vigor.

Aqui, o que mais merece destaque são as regras para a restrição da outorga de concessões de radiodifusão, em relação às empresas com atividades nesse setor. O art. 12 desse Decreto-lei dispõe que:

A título de exemplo, foi com base na restrição do art. 12, inciso II, desse Decreto-lei, que as grandes empresas de radiodifusão de imagens (Rede Globo, Rede Bandeirantes, SBT e Rede Record) não disputaram a transferência das concessões do Grupo Bloch (Rede Manchete).

Por outro lado, percebe-se que, ainda hoje, tais restrições não têm sido suficientes para impedir a existência dos grandes monopólios na radiodifusão de sons e imagens. Uma experiência prática que comprova isso é o expediente usado pelos grandes grupos de radiofusão de sons e imagens brasileiros e suas empresas "afiliadas". Estas últimas são estações que compram (ou recebem como "doação") e recebem via satélite um "pacote" contendo a programação de uma grande geradora (Rede Globo, SBT, Rede Record, Rede TV, Rede Bandeirantes). Diante disso, o que ocorre, de fato, é o seguinte: a estação geradora "afiliada" recebe uma concessão para utilizar uma determinada frequência de radiodifusão de imagens. A partir do momento que sai um sinal dessa geradora contendo imagens para as estações transmissoras (estações que simplesmente repassam o sinal), - que, por sua vez, enviam esse sinal para os aparelhos receptores -, fica caracterizada a geração de imagens. Na prática, pouco importa se a programação contida naquele sinal foi efetivamente produzida nos estúdios daquela geradora [Com efeito, as pequenas estações geradoras utilizam-se de expedientes práticos para tornar um "pacote de programação de uma grande emissora" como sendo algo de novo gerado. Isso porque, do ponto de vista de uma análise meramente técnica, essa geradora "gera" um sinal dos seus estúdios, ficando caracterizada, pois, a produção de programação nos seus estúdios. Ocorre que o conteúdo desse sinal, ou seja, a programação nela contida foi gerado em outro estúdio. Tal prática, portanto, fere o espírito da lei. Some-se a isso a postura omissa dos órgãos encarregados de fiscalização, que fazem vistas grossas a tal conduta] O que de fato ocorre, portanto, é que um sinal, contendo imagens é gerado a partir da geradora (o conteúdo dessas imagens, para fins das definições ora tratadas, bem como sua origem, na prática, portanto, pouco importa). Ora, como a restrição do art. 12, II, refere-se a concessões de estações radiodifusoras, e não estações geradoras, e, além disso, pelo fato de não pertencerem a um mesmo "grupo econômico", na prática, é como se não existisse restrição.

Trata-se, portanto, de evidente burla às restrições relativas ao número de concessões que podem ser outorgadas a um mesmo grupo econômico, na medida em que uma grande geradora pode ter várias "afiliadas" em um mesmo território (portanto, acima do número permitido pela legislação aplicável), transmitindo seus programas, através de "doações", sob o argumento de se tratar de estações geradoras e não radiodifusoras e, além disso, em face do simples fato de a primeira (grande geradora) não ser proprietária das segundas (radiodifusoras travestidas de geradoras).

Além disso, é preciso que se destaquem as estruturas existentes entre as grandes emissoras de televisão e as empresas repetidoras/retransmissoras, previstas no Decreto 3.451/00, meras autorizatárias, cuja atividade precípua é a retransmissão de sinais de empresas geradoras.

Na prática, não existe limite para outorga de autorizações de retransmissão, a não ser que existam limitações técnicas para tanto. Tais retransmissoras representam o conjunto de receptores e transmissores, incluindo equipamentos acessórios, capaz de captar sinais de sons e imagens e retransmití-los simultaneamente para recepção pelo público em geral. Nesse sentido, as empresas que detém autorização para operarem como retransmissoras servem de instrumento para que as grandes geradoras nacionais possam alcançar todo o território nacional, sem contudo, que se burle a legislação aplicável e sem que sejam necessários grandes investimentos econômicos.

Tal situação representa agressão não só ao dispositivo infraconstitucional supramencionado, mas afronta diretamente os ditames constitucionais em face do espírito da norma constitucional aplicável. Isso porque, o artigo 220 § 5º da atual Constituição Federal, (Título - Da Ordem Social, Capítulo - Da Comunicação Social) estabelece que:

Em 1863, durante uma conferência para intelectuais e operários da antiga Prússia, o advogado e intelectual erudito, Ferdinand Lassale, contemporâneo de Karl Marx, lançava a seus espectadores sua concepção acerca da Constituição. Como forma de apresentar uma resposta concreta aos questionamentos comezinhos sobre o verdadeiro conceito de Constituição, Lassale baseou-se no pressuposto de natureza jurídica segundo o qual as constituições não promanam de idéias ou princípios que se sobrepõem ao próprio homem, mas dos sistemas que os homens criam para, entre si, se dominarem, ou para, simplesmente, se apropriarem da riqueza socialmente produzida, "em evidente confronto com o pensamento jusnaturalista e positivista", na correta visão de Aurélio Wander Bastos, ao prefaciar o livro de Lassale. [Lassale, Ferdinand, A Essência da Constituição, 4º ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 1998, p.10]

Em contrapartida a essa visão do ordenamento jurídico, conforme mencionado acima, é de se destacar a concepção positivista sobre o tema, a qual nega a existência de qualquer direito além da ordem jurídica posta pelo Estado, em contraposição às formulações jusnaturalistas e outras não formais, considerando a norma como sendo o prisma explicativo (Deutungshema) da realidade jurídica.

Tais considerações preliminares acerca da concepção de Constituição e ordenamento jurídico, sob algumas das óticas destacáveis da ciência jurídica, são de suma relevância para que se possa proceder estudo criterioso sobre o tema da interpretação constitucional. Nesse sentido, ao analisar tais concepções tendo como pano de fundo a discussão sobre métodos de interpretação, Willis Santiago Guerra Filho tece alguns comentários de enorme valia para este trabalho. Assevera o autor que "Uma das primeiras e mais sérias reflexões sobre o constitucionalismo, ainda hoje revestida de fundamental importância, deve-se a Ferdinand Lassale, e parte, exatamente, dessa distinção entre a constituição como documento, escritura jurídica, e como expressão das relações de poder e de fato existentes na sociedade, uma força atuante que determina as leis e institutos jurídicos dessa sociedade de uma forma tal, que elas não podem deixar de ser, por obra daquele documento, como efetivamente já são". [Filho, Willis Santiago Guerra, Metodologia Jurídica e Interpretação Constitucional, Revista de Processo, nº 62, ano 16: Revista dos Tribunais, 1991, p. 134 ]. Pois bem. Colocando em contraposição justamente a compreensão de Lasalle com a concepção positivista, referido autor considera que: "(...), em ambos sentidos têm-se conceitos de Constituição infrutíferos, que tiram a ela [interpretação constitucional] qualquer importância, pois tanto uma constituição que é mero flatus vocis como aquela que se limite a descrever a ordem fundamental vigente na sociedade, mostram-se como perfeitamente inúteis e dispensáveis, correspondendo respectivamente, na conhecida classificação de Loewenstein, às Constituições "nominalistas" e "semânticas" [idem].

E continua o mesmo autor: "O importante na identificação desses dois extremos é a possibilidade de elaborar uma 'solução de compromisso, pela qual se chega ao conceito de uma "Constituição normativa', como aquela que realmente regula o processo político ao ser adotada efetivamente como critério para julgar a legalidade (ou ilegalidade) das relações de poder existentes, o que se não leva a modificar diretamente a realidade, não deixa de ser um fator de grande influência mediata para modificá-la. Assim, a constituição aparece não só como o resultado do jogo daquelas forças, mas principalmente condicionando-os, que vai depender, em grande parte, da circunstância dela já trazer estabelecidos em seu próprio bojo os requisitos necessários à sua realização e efetivação". E por fim, o autor conclui que:

É justamente isso o que ora se propõe. Quer se outorgar ao texto constitucional os verdadeiros ditames coativos para a convivência em sociedade e, em específico na Constituição brasileira, a concretização de seu objetivo precípuo contido no seu preâmbulo [Conforme ensina a profª. Maria Garcia, "Preâmbulo - não é comando, mas sim um compromisso relacionado àquilo que a Constituição deve consagrar. Serve de reforço para uma interpretação constitucional"], que é a efetiva construção de um Estado Democrático de Direito, através da compreensão da problemática político-econômica e social relacionada a um dos bens jurídicos da mais alta relevância, chamado informação.

Para tanto, mister se faz interpretar a Constituição Federal. Nesse caso se fará através do método de Canotilho.

Num Estado Democrático de Direito, segundo ensina Canotilho, o trabalho metódico de concretização é um trabalho normativamente orientado. Nesse sentido, deve-se assinalar que:

1. o jurista concretizador trabalha a partir do texto normativo editado pelas entidades democráticas e juridicamente legitimadas pela ordem constitucional.

2. a norma de decisão, que representa a medida da ordenação imediata e concretamente aplicável a um problema, não é uma "grandeza autônoma", independente da norma jurídica, nem uma "decisão" voluntarista do sujeito da concretização; pelo contrário, reconduz-se sempre à norma jurídica geral.

Assim sendo, o processo de concretização normativo-constitucional que tem seu início com a mediação do conteúdo dos enunciados lingüísticos (programa normativo) e com a seleção de dados reais do universo exterior abrangido pelo programa da norma, produz uma primeira idéia de norma jurídico constitucional: modelo de ordenação material prescrito pela ordem jurídica como vinculativo e constituído por: (a) uma medida de ordenação linguisticamente formulada (ou captada através de dados lingüísticos); (b) um conjunto de dados reais selecionados pelo programa normativo (setor/domínio normativo).

Ainda neste nível, a norma significa uma regra geral e abstrata, resultado do intermédio do processo concretizador, mas não é imediatamente normativa (norma jurídica geral). Para se passar desta situação para a "normatividade concreta", a norma jurídica precisa revestir-se do caráter da norma de decisão.

Para o professor português, portanto, uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando, com a "medida de ordenação" nela contida, se decide um caso jurídico. O processo de concretização se completa através da sua aplicação ao caso jurídico a decidir mediante: (1) a criação de uma disciplina regulamentadora (concretização legislativa regulamentar); (2) através de uma sentença ou decisão judicial (concretização judicial); (3) através da prática de atos individuais pelas autoridades (concretização administrativa). Em qualquer dos casos, uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma atual normatividade imediata, através da sua passagem da norma de decisão, que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa.

O texto normativo do art. 220, parágrafo 5º, tem como norma jurídica a idéia, ainda que geral e abstrata, da vedação dos monopólios e oligopólios nos meios de comunicação social como forma de proteção da informação, para que não haja manipulação de seu conteúdo, prejuízo no seu acesso e compatibilidade com os preceitos constitucionais, notadamente os princípios contidos no capítulo da Comunicação Social, por meio de: (i) um comando expresso de vedação de formação de grandes conglomerados de comunicação social (aspecto societário) - guardando relação indireta com conceitos de livre concorrência -, e (ii) outro implícito, que é a vedação de monopólio de audiência; ou, (iii) ainda que não haja nem a formação de grandes conglomerados, nem o monopólio de audiência, mas para se evitar de toda forma a manipulação da informação e o fiel atendimento aos ditames principiológicos contidos no Capítulo da Comunicação Social, a exigência de padrões éticos no exercício da informação [seja em nível infraconstitucional, seja através de autoregulamentação concreta da atividade dos meios de comunicação social].

Entende-se por programa normativo a medida de ordenação expressa mediante enunciados lingüísticos. A linguística trata da relação entre a linguagem e a lógica.

Visando proceder à definição do programa normativo, o intérprete deve fazer uso dos métodos clássicos de interpretação, tendo como instrumentais os elementos hermenêuticos: (i) Elemento filológico: trata-se da análise literal, gramatical ou textual do texto normativo; (ii) Elemento lógico (sistemático): ao se interpretar a Constituição deve-se ter em mente que os dispositivos nela contidos não se encontram isolados. Significa dizer com isso, que o enunciado contido num artigo constitucional deve ser compreendido em consonância com os demais; (iii) Elemento histórico (histórico-evolutivo): tem como objeto de análise a história da norma levando em consideração qual foi o tratamento legal dado ao longo da história acerca da matéria tratada pela norma, significa dizer, o que foi discutido sobre o seu conteúdo, bem como qual foi o contexto histórico em que ela foi produzida ao longo do tempo e a história da sua evolução e (iv) Elemento teleológico: com o elemento teleológico o intérprete busca a definição da finalidade objetiva da norma. Trata-se da análise finalística do dispositivo constitucional.

É, portanto, e, finalmente, na leitura da norma tendo como instrumento de interpretação o elemento teleológico, e como espectro de incidência o domínio normativo que se deve, de uma vez por todas, esclarecer que o disposto no parágrafo 5º, do art. 220 da Constituição Federal não visa unicamente garantir a livre concorrência entre os meios de comunicação no "mercado da informação", através de uma preocupação meramente societária, coibindo a formação de monopólios ou oligopólios dos meios de comunicação social, mas sim e arrisca-se dizer, principalmente, resguardar o bem jurídico dos mais importante para a democracia, a informação. O que se pretende, portanto, é garantir a democracia no acesso à informação e a democracia no conteúdo da informação, como forma de coibir o monopólio da informação que enseja a informação manipulada, conforme anteriormente citado, e se verá ainda quando do estudo do domínio normativo dessa norma constitucional, como forma de construção da legítima democracia brasileira, somada a critérios de auto-regulação ética dos meios de comunicação social, adiante esposados.

Nesse sentido, parte-se primeiramente da questão do controle da propriedade dos meios de comunicação, através da proibição de monopólios, previsão literal contida na norma, sempre, contudo, observando as considerações expostas acima, referentes ao conceito finalístico da norma em análise.

Fica clara, diante dessa segunda citação, que a preocupação do referido dispositivo constitucional não se restringe meramente à garantia da livre iniciativa e da livre-concorrência aplicáveis ao campo jurídico em questão. Muito embora seja garantido às empresas concessionárias de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens a incidência de tais princípios relativos à Ordem Econômica, deve-se mais uma vez ressaltar que a Comunicação Social está contida no Título da Ordem Social, senão por outra razão que não pela natureza sócio-política do bem jurídico - informação - "manuseado" pelos protagonistas desse "mercado da informação".

É diante de tal constatação, portanto, que se inserem e incidem os princípios inerentes à Ordem Social, de construção de um Estado socialmente justo, no qual os cidadãos tenham direito ao livre e verdadeiro acesso a informação. E, se esse acesso se dá através dos meios de comunicação, que esse acesso seja feito sob condições autênticas e democráticas, condições essas que fundamentam a regulação desse mercado, seja no que diz respeito ao controle da propriedade dos meios de comunicação social - comando expresso constitucional - incluindo aspectos de participação cruzada, seja no que diz respeito a controles eficazes de índices de audiência através do processo de outorga de concessões para a prestação de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, conforme se propõe adiante, dentre outras coisas, como forma de concretização da norma constitucional.

É fato que os dispositivos constitucionais possuem um significado implícito. Não se deve interpretar a Constituição tendo em vista somente o que ela diz expressamente, mas também o que é dito implicitamente, utilizando-se, para isso, conceitos extraídos da própria Constituição e do mundo fenomênico, visando a adequação lógico-sistemática da norma. Os primeiros, contidos na própria Constituição, são identificáveis através dos elementos hermenêuticos acima destacados, constituindo-se, pois, o seu programa normativo. Na definição do domínio normativo, entretanto, são utilizados justamente os elementos reais contidos na norma captados no mundo fenomênico.

Portanto, é preciso esmiuçar todos os fatos da realidade brasileira, implicitamente contidos na dicção da norma constitucional, que indicam a necessidade de uma adequada concretização: a relação entre os agentes que compõem a Comunicação Social brasileira e os fatos da nossa realidade, a influência nas decisões do cotidiano brasileiro, sejam elas de grande repercussão nacional, sejam as mais inexpressivas do cidadão comum, bem como a apresentação da mídia televisiva brasileira na expressão mais atual e capitalista e as dessa situação no consumo de informação. Além disso, os aspectos da manipulação, às vezes intencional, às vezes reflexo do próprio sistema capitalista, devem cuidadosamente ser tratados.

Como se sabe, nos dias atuais, são os veículos de comunicação social que constituem a fonte de informação da sociedade industrial capitalista. Por meio de métodos tecnológicos de uma última geração oferecem informação em escalas gigantescas sobre conflitos nascidos de interesses econômicos, políticos e sociais.

Com o nascimento da televisão, tal meio de comunicação passou a ser o portador da informação, fosse ela o que fosse, e a comunicação social escrita continuou a exercer o seu papel, mas progressivamente em menor escala.

Atualmente, toda a Comunicação Social e suas empresas capitalistas estão sujeitas ainda a interferências políticas do Estado, partidos ou grandes grupos econômicos (grandes corporações), por meio de pressões econômicas.

Nas sociedades democráticas, portanto, tais tensões, uma vez detectadas, não desaparecem, mas tendem a ser controladas pela regulação do Estado, através de normas infraconstitucionais, bem como da ação crítica de jornalistas ou de grupos atuantes na defesa da liberdade da informação, além da atuação da própria sociedade.

Nos dias atuais, diante da situação crítica em que se encontra o Poder Judiciário brasileiro, em face da sua morosidade, diga-se, não por sua exclusiva culpa, mas em função de uma legislação que precisa ser atualizada, bem como em face da mentalidade ainda equivocada de grande parte da população brasileira no que tange ao uso do Poder Judiciário, os meios de comunicação social, notadamente a televisão (canais abertos) têm se tornado efetivamente uma "Quarta Força", capaz de eleger culpados, punir, absolver, obter informações por meios ilícitos, atuando, em alguns casos, com absoluta falta de ética, sem que haja qualquer contraposição a tal situação. São forças com um poder gigantesco nas mãos, capaz de eleger vítimas e heróis. Esse é o "poder da informação", extremamente vital numa época em que somente sobrevive o cidadão "bem informado" ou "bem manipulado".

Diante dessa situação o que se dirá das emissoras que atingem enormes picos de audiência durante os dias da semana [tome-se como exemplo os programas Jornal Nacional da Rede Globo (uma quase-instituição informativa) durante toda a semana, no horário nobre, e o Domingo Legal do Gugu, com seu show de bestialidades (uma quase-instituição do entretenimento da televisão brasileira)]? São verdadeiros ordenadores de códigos de conduta para o povo brasileiro através de informações por vezes distorcidas. O que os grandes grupos da radiodifusão "decretam" praticamente se torna "lei" para a grande maioria da população, carente de um sistema educacional decente.

Além disso, na ânsia de conseguir maiores índices de audiência, para fins meramente econômicos, os grandes grupos de televisão, ao informar o cidadão, deixam a posição de meros transportadores da opinião e passam a ser protagonistas dela [vide o caso famoso ocorrido no Rio de Janeiro, quando um assaltante sequestrou um ônibus e, pela presença da imprensa, influenciando o bandido, bem como a ação da polícia, o desfecho da situação foi desastroso; outro caso famoso é o da Escola Base.]

É preciso, portanto, criar mecanismos contra tal situação, o que se propõem pelo presente trabalho, através da concretização da norma constitucional.

A distorção da informação está freqüentemente e intimamente ligada ao problema do abuso de poder. Tal situação ficou evidente quando, durante a cobertura das eleições diretas, a Rede Globo, por interesses políticos relacionados ao regime militar, manipulou as informações relativas aos comícios das Diretas, notadamente o Comício de 25 de janeiro da Praça da Sé - que foi identificado como uma celebração pelo aniversário da cidade de São Paulo. Ou, durante a campanha presidencial em 89, quando da edição das imagens do debate entre Lula e Collor, dando nítida preferência a esse último, em evidente demonstração política. Ambos os episódios têm sido fartamente destacados pelos críticos da imprensa brasileira.

Ora, não se pode olvidar que as informações de caráter relevante apresentadas por um veículo de informação são sempre apresentadas com certa dose de subjetividade. Obviamente que certos tipos de informação são objetivas, como o resultado da loteria federal, ou da partida de futebol, ou o índice da Bolsa de Valores; todavia, aquela de natureza sócio-política relevante depende de uma versão. Com efeito, seja a versão do informante, da testemunha, do denunciante, esta é sempre revestida de preconceitos, interesses e preferências de quem presta a informação. Não há como ser diferente. Trata-se de natureza intrínseca ao ser humano.

Tal fato apresenta importante argumento para a tese da diversidade nos meios de comunicação, sendo descabida a idéia de uma única emissora possuindo parcela dominante da audiência, já que isso deixa a população informada de maneira unilateral.

Além disso, e dentro desse mesmo cenário monopolista, disserta Eugênio Bucci [Bucci, Eugênio, Sobre a Ética e a Imprensa, São Paulo, 2000: Cia das Letras, p. 138/139], em excelente trabalho sobre o tema que, "o grupo que exerce o monopólio fala sozinho no espaço público, sem sofrer contestações e sem conhecer competidores econômicos, o que gera um ambiente propício para distorções deliberadas de informação, sobretudo em época de eleições. Os meios de comunicação tornam-se cabos eleitorais. E, como não há outros veículos com igual penetração para contestá-los, as distorções informativas acontecem impunemente; não são identificadas, debatidas, criticadas e condenadas no espaço público".

Eugênio Bucci menciona que: "Uma mentira na televisão brasileira é duplamente grave (é grave em si mesma e é grave porque dificilmente será corrigida em tempo por outros meios de igual penetração). A televisão monóloga no Brasil e, estando vinculada aos interesses políticos das famílias oligárquicas de várias regiões do País, deforma o espaço público. Assim é que as distorções deliberadas cometidas pelas emissoras de TV, encorajadas pelo exercício prático dos monopólios regionais e pelos oligopólios nacionais, configuram também abuso de poder. A existência de monopólios, as distorções deliberadas e o abuso de poder não são um problema ético exclusivo dos jornalistas, mas de toda a sociedade. Os jornalistas sozinhos são impotentes para resolvê-lo. Os donos dos meios de comunicação, em geral, não têm interesse nisso".

Não obstante as considerações anteriores, na sociedade capitalista dos dias atuais o cidadão é visto sempre, em última análise, como um consumidor. No que tange à informação, como não poderia deixar de ser, o cidadão também representa apenas um consumidor. O mesmo ocorre quanto à política. Como numa relação de consumo, ele "consome" propostas administrativas, como se fossem compras realizadas com seu voto.

Diante de tais fatos, é possível dizer que, se no passado, o paradigma da independência nos meios de comunicação se confundia com a independência da empresa jornalística em relação a seus anunciantes e aos governos - bastava que a empresa não tivesse dependência econômica para que os seus jornalistas desfrutassem de liberdade para apurar o que fosse de interesse público - atualmente, é preciso, além disso, que as atividades de um conglomerado da mídia não sejam constrangidas pela pressão velada ou explícita dos tentáculos desse mesmo conglomerado que se dedica ao entretenimento.

Do exposto, o que se denota é que a própria dialética acerca da matéria em questão comprova no Brasil a existência de grupos que detêm o monopólio dos meios de comunicação e, conseqüentemente, da informação, causando prejuízo ao seu conteúdo, fazendo disso um fato real que, dentre outros, como já demonstrado ao longo deste trabalho, compõem o domínio normativo da norma e, portanto, devem ser considerados no seu processo hermenêutico.

Tendo em vista toda a argumentação narrada no sentido de interpretação do dispositivo constitucional e ciente, portanto, de que a norma jurídica a ele atinente promana comandos abstratos expressos e subjetivos e, além disso, como forma de concretizá-la em norma de decisão, de maneira que o bem jurídico maior (informação) seja salvaguardado no acesso e conteúdo, isenta de manipulação, a fim de construir uma verdadeira democracia, propõe-se como sendo a melhor inteligência da norma, além do controle ético, o controle de monopólios de informação, considerando-se: (i) as participações cruzadas nos meios de comunicação, (ii) os altos índices de audiência das empresas que atuam no "mercado da informação", como forma de concretizá-la [acresce-se a isto os comandos expressos constitucionais de garantia de livre concorrência e de proibição de conglomerados, ainda que idependentemente de questões relacionadas a propriedade cruzada.], e (iii) critérios éticos através de auto-regulamentação.

A questão do monopólio de informação pela participação cruzada em empresas relacionadas à Comunicação Social é extremamente atual e tem ocasionado uma série de discussões.

Antes de mais nada, é preciso que se defina o conceito de propriedade cruzada relativamente ao tema do presente. Por essa expressão se entende: a participação societária em mais de uma empresa atuante no "mercado da informação".

Posto isso, é mister que se estabeleça o espectro de atuação da norma, ou seja, o seu alcance, de forma a precisar quais são os tipos de atividades de comunicação relacionadas à Comunicação Social e, consequentemente, as restrições de propriedade e outorga de concessão.

Conforme já mencionado anteriormente, a Constituição Federal, ao fazer referência aos veículos de informação, especificamente àqueles relativos a Comunicação Social, ou seja, àqueles inseridos dentro do respectivo Capítulo, menciona os que transportam a informação de forma escrita (entenda-se, jornais, revistas e periódicos em geral), bem como os que a transportam por via de radiodifusão sonora ou de sons e imagens (portanto, através de ondas eletromagnéticas em diferentes freqüências - televisão em UHF E VHF e o rádio). Não estão aí incluídos os serviços de telefonia, telex e afins, bem como a TV à cabo e, ao que parece, serviços relacionados à internet.

Note-se que todos os meios de comunicação supramencionados são veículos poderosos de transporte e manuseio de informação. Todavia, a norma constitucional a ser concretizada somente diz respeito àqueles ora referidos.

É preciso destacar a importância que a norma regulamentar do disposto no art. 220, § 5º deve destinar à questão da propriedade cruzada nos meios de comunicação social, através da proibição de transferências de participações societárias entre os controladores das empresas que prestam o serviço de informar ou terceiros interessados, sem a prévia e criteriosa análise do poder público (Poder Concedente). Isso já está relativamente previsto em atos regulamentares do Poder Executivo Federal [Decreto 52.795/63, arts. 93 a 96]. É preciso, no entanto, que a norma infraconstitucional estabeleça como critério de habilitação em processo licitatório a inexistência de participação cruzada em outras empresas do "mercado da informação", como requisito prévio para a outorga de concessões. Nesse sentido, destaque-se que tal matéria já foi parcialmente regulamentada por Decreto [Decreto 2.108/96 - art. 15 § 1º "c", "1", e Decreto 236/67, art. 12].

Foi mencionado durante boa parte do presente que a adequada concretização da norma constitucional ora analisada deveria considerar a necessidade de estabelecimento de controle de monopólio dos índices de audiência. Nesse sentido, permanece a pergunta: Por que se faz necessária tal condição e qual o seu fundamento?

Tanto a razão quanto o fundamento estão contidos no programa normativo e no setor normativo do texto normativo em análise.

Com efeito, a constatação empírica decorrente da análise da constelação dos fatos reais (setor normativo) revela o manuseio impróprio da informação pelos meios de comunicação social influenciado por interesses políticos e econômicos, principalmente daqueles que detém os maiores índices de audiência. Quanto maior é a concentração dos índices de audiência, maiores são os reflexos negativos de eventual manipulação de informação.

Some-se a isso, a atual concepção capitalista inserida na sociedade e nos meios de comunicação social que, conforme visto anteriormente, representa elemento natural de manipulação de informação. De tal constatação se extrai a relação direta entre a concentração de audiência e a concentração de poder político-econômico de seu detentor, tornando-o instrumento vital para a consolidação da atual mentalidade de consumo, favorecendo, assim, uma situação de "captura" das grandes corporações. Tal fato prejudica a pluralidade de opiniões sobre a nocividade de tal comportamento capitalista contemporâneo.

E mais, some-se a necessidade de garantia da pureza da informação, como forma de alcançar o estágio de plenitude democrática (extraída através dos aspectos lingüísticos do texto - programa normativo).

Pode-se concluir, portanto, que tais constatações justificam e fundamentam a concretização da norma constitucional através de dispositivo infraconstitucional que impeça a concentração de índices de audiência nas mãos de apenas um veículo de informação (monopólio) ou um de pequeno grupo de veículos de informação (oligopólio).

Tal assertiva suscita questionamentos de natureza pragmática: Trata-se de algo extremamente delicado falar em controle de monopólio de audiência através da análise de seus índices. Afinal de contas, para aqueles que ainda não aprenderam a viver numa Democracia ou não têm interesse em torná-la uma realidade em nosso País, o tema soa autoritário, sob argumentos baseados na eventual agressão à liberdade de expressão (ato de censura), à livre iniciativa ou à livre concorrência, à censura etc., princípios salvaguardados pela Constituição, sugerindo que o tema pretende realizar uma mutação constitucional. .

Ora, quando o texto normativo da Constituição Federal trata dos monopólios nos meios de comunicação social, trazendo consigo a concepção relativa à vedação ao monopólio de informação, o instrumento pelo qual se mede ou calcula a efetiva existência ou não de monopólio de informação são os índices de audiência. Os índices de audiência são os instrumentais mais eficazes para se alcançar a existência de monopólio na informação.

É que o simples fato de um grupo econômico deter participação cruzada em empresas de comunicação social não significa necessariamente que esse grupo detém o monopólio da informação. Isso porque, ele pode possuir participação cruzada em empresas que não tenham penetração social suficiente para torná-lo um monopolista da informação. Por outro lado, um grupo de comunicação que sequer tenha participação cruzada, pode, sim, deter o monopólio da informação. E como se constata tal fato? Tal constatação se dá, justamente, através dos índices de audiência.

Portanto, não adianta mascarar a forma mais eficaz de se alcançar a melhor inteligência do texto constitucional, por intermédio de argumentos políticos travestidos de suposta legalidade, porque isso só aproveita aos grandes proprietários dos meios de comunicação, aos políticos que se beneficiam de tal situação, bem como às grandes corporações interessadas. Isso seria, portanto, fugir da verdade. De fato, a verdade se encontra justamente na análise dos índices de audiência. E nesse sentido, grupos que controlam a audiência e, consequentemente o conteúdo e o acesso à informação ferem o texto normativo e, portanto, tal prática deve ser vedada pela norma de decisão decorrente da interpretação da norma constitucional.

Assim, a maneira proposta para a concretização da norma não será formulada pela via posterior ao fato consumado (de monopólio), o que seria ineficaz, ou de censura de programação, o que seria inconstitucional, mas através do controle na outorga de novas concessões (outorga de concessões que possibilitem um limite máximo de audiência de 30% do número de residências com aparelhos de televisão), e adequação das atuais concessionárias.

No esteio de tal proposta, dentre outras, está a legislação dos EUA, país conhecido pelo espírito democrático enraizado, inclusive, no seu ordenamento jurídico (Código Federal de Regulação - Título 47 - Capítulo I Comissão Federal de Telecomunicações, Sub-capítulo C - "Broadcast Radio Services" - Parte 73 - "Radio Broadcast Services").

Elvira Lobato [<www.observatoriodaimprensa.com.br/artigos/qtv200920008.htm>, Observatório da Imprensa, TV Brasileira 50 anos, Elvira Lobato, "Concessões Crescem em Família", Folha de S.Paulo, 16/09/00], ao tratar do tema contido no Projeto comenta que: "Se o limite de 30% fosse aplicado no Brasil, a Rede Globo teria de reduzir drasticamente sua participação em empresas. Sua rede própria atual cobre 54,09% dos domicílios com TV. Só as cinco emissoras principais, conhecidas como cabeças-de-rede - TVs Globo de São Pulo, Rio de Janeiro, Brasília, Recife e Belo Horizonte - cobrem 27,7%".

Não há estudo disponível sobre as outras redes nacionais, mas todas teriam de diminuir seu tamanho, caso fosse aprovado o limite de 30% da audiência potencial".

Um aspecto pouco mencionado ao longo do presente, mas de relevância suprema para a concretização da norma constitucional do art. 220, parágrafo 5º, da Constituição Federal, é a ética nos meios de comunicação social. Esclareça-se porque.

Ainda que se considere: (i) um dado conglomerado detendo participações cruzadas e altos índices de audiência, ou (ii) uma empresa que não possua participações cruzadas, mas com altos índices de audiência, ou ainda (iii) conglomerado com participações cruzadas com baixos índices de audiência, é relativa a probabilidade de ocorrência de manipulação no conteúdo da informação. Quanto maior o monopólio de audiência ou de número de concessões detido por um dado conglomerado, maior é a probabilidade de que isso aconteça, conforme ficou registrado ao longo deste trabalho. Entretanto, pode ocorrer manipulação numa hipótese em que uma empresa não detenha participações cruzadas e nem altos índices de audiência. O que se quer dizer é que a manipulação está majoritariamente relacionada à propriedade cruzada ou ao monopólio da audiência, contudo, nada obsta que uma empresa de pouca expressão no cenário da informação manipule-a. Ora, ainda que os dispositivos da Constituição Federal tenham natureza geral e abstrata, ela não se omite perante pequenas situações como, por exemplo, uma pequena comunidade, seja física ou cultural, que venha a ser influenciada por empresa de comunicação social de repercussão local, com baixos índices de audiência e sem a detenção de qualquer tipo de propriedade cruzada.

Nesses casos, se os critérios objetivos da norma concretizada apresentados até o presente momento não são suficientes para coibir tal prática, é por intermédio de critérios éticos, que se diga, também estão contidos na norma em análise, em face dos princípios da Comunicação Social que o norteiam, e que, portanto, devem constar da norma de decisão, que se executará tal tarefa.

Com efeito, é diante de tal realidade e de qualquer outra em que se verifique a manipulação da informação que se justifica a inclusão de critérios éticos objetivos na norma de decisão, de forma a zelar pelo manuseio da informação. Do contrário, corre-se o risco de se abrirem "janelas jurídicas" pela qual se esvai o autêntico conteúdo da norma constitucional ora analisada.

Enfim, compete aos meios de comunicação social brasileira, aos intérpretes da ordem jurídica, aos operadores do Direito e à sociedade civil exercerem diariamente o aprendizado de se "viver" uma Democracia. Se foi difícil obtê-la, tarefa ainda mais árdua é consolidá-la.